【中华财税网北京10/31/2003信息】　一、新闻链接暨李歌事件提要 　　2003年8月下旬深圳某报于显著位置刊载题为《女老总欠税1901万玩失踪》的署 名文章，内容摘要如下： 　　“8月4日，深圳市地税局在当地媒体上发布公告，曝光了25家欠税大户，其中女 老总李歌因欠下个人所得税1901万多元成为曝光名单中唯一的个人欠税户而引人瞩目。 ……，该公司是一家从事网络设备研究、生产和销售的民营高科技企业，2000年被 深圳市政府推荐为首批23家拟在创业板上市的企业之一，因缺乏流动资金，需要引进 风险投资，当时占60％股份的大股东李歌遂出让了价值亿元的20％股份给四家风险投 资机构，但李歌的股权转让金一直没有提取出来，而是以公积金形式留存于公司账上 进行再投资。……，据了解，市有关部门对此事进行过专题调研，在调研报告中，提 到该公司转让李歌部分股权时附带一定条件，即公司如未能成功上市，老股东须回购 所出让股权。因此，股权转让所获得的溢价所得，即构成了资本利得。……，同时， 李歌将股权转让所得实际上用于公司的资本公积金，但由于会计因素和对政策把握不 够，账面上却没有作出及时、适当调整，因此建议对该笔股权转让收入进行账务处理， 补办规范的再投入手续，转增资本金，以解决现存的个人所得税问题。 　　有关部门坚持要李歌依法补缴个人所得税。 　　记者早前从市地税局了解到，李歌所在公司过去也曾通过有关部门向国家税务总 局反映过此税案，但国家税务总局明确答复称，依照我国现行税法，此种情况仍需交 纳个人所得税。” 　　无独有偶，2003年9月5日《中国税务报》刊载《深圳曝光一自然人欠税1900万元》 一文，亦对上述事件进行了大体一致的报导，文章称： 　　“此次曝光中惟一的自然人李歌，曾与人共同组建一家网络公司并任总裁。李歌 在2000年进行个人股权转让时，应缴纳税款1900多万元，但当时税务部门并未掌握其 详细情况。2001年，深圳市地税局接到群众举报后，对李歌取得股权转让所得未缴税 款一事进行了查实。由于当事人坚持认为自己的股权转让所得进行了再投资，并没有 拿到钱，不应缴纳个人所得税，因此拒绝缴纳税款。” 　　二、观点探讨与政策评述 　　笔者观点： 　　1．基于现有的法律事实。李女士的股权转让收益确应缴纳个人所得税，应纳税 额为股权转让差价的20％。 　　2．即使在本次股权转让完成日后至深圳市地方税务局查补日前发生了李女士依 约履行股权回购义务的事实，李女士支付的回购款超出其初始投资成本的部分亦不能 冲抵本次股权转让的应税所得额。此外，李女士同期转让其他同类股权所致损失亦不 能与本次股权转让所得互抵。 　　3．鉴于股权转让合同已经履行，笔者认为，无论是从民商法律角度还是从税法 角度考察，纳税人取得股权转让收益与再处分取得的股权转让收益是两个不同的法律 行为而不是同一行为的不同方面或不同步骤。因此，即使前文所称“李歌将股权转让 所得实际上用于公司的资本公积金”的法律手续已经完成且无瑕疵，李女士源于在失 发生的股权转让行为而发生的“财产转让收益”项下的个人所得税纳税义务并不会因 为她实施了“将股权转让所得实际上用于公司的资本公积金”的权益处分行为而发生 任何变更或解除；不仅如此，她实施“将股权转让所得实际上用于公司的资本公积金” 的权益处分行为还有可能导致受赠企业发生现实的或递延的企业所得税纳税义务。 试析如下 　　基于现行财税法规，前文所称“李歌将股权转让所得实际上用于公司的资本公积 金”的安排，实务中只可能存在以下三种可操作情形： 　　第一种情形：李女士将其基于股权转让合同的约定和履行而取得的股权转让收益 (下文计算取数采取个人所得税前的股权转让收益1901÷20％＝9505万元)以现金资产 形式全额捐赠给该公司。按照现行会计准则、会计制度、税收法规规定，受赠企业应 借记“银行存款9505万元”、贷记“应交税金--应交企业所得税1425．75万元(按特 区企业所得税率15％计算)、“资本公积--接受现金资产8079．25万元”。 　　现行税法规定，内、外资企业接受的货币捐赠，均应一次性计入受赠企业当年度 收益计缴企业所得税。 　　第二种情形：李女士将其基于股权转让合同的约定和履行而取得的股权转让收益 以非现金资产形式全额捐赠给该公司。按照现行会计准则、会计制度规定，受赠企业 如为内资企业，应借记有关非现金资产科目9505万元、贷记“资本公积--接受捐赠非 现金资产准备9505万元”；受赠企业如为外商投资企业，应借记有关非现金资产科目 9505万元、贷记“待转资产价值9505万元”。 　　按照现行税法，内、外资企业受赠方应进行不同的纳税调整： 　　内资企业应于处分该非现金资产时采用受赠资产作价入账数与实际处分收入“孰 高”原则计算缴纳企业所得税，应纳企业所得税最小值为9505×15％＝1425．75万元。 　　外商投资企业和外国企业接受的非现金资产应按照合理估价计入有关资产项目， 同时作为企业当年度收益，在弥补企业以前年度所发生的亏损后，计算缴纳企业所得 税。若弥补以前年度亏损后的余额较大，企业一次性纳税有困难的，经企业申请，当 地主管税务机关批准，可在不超过5年的期限内平均计入企业应纳税所得额。 　　第三种情形：股权转让收益资本化。即李女士将股权转让收益以公司法允许用作 出资的资产形式向原公司投资，不等价(折价)入股。按照现行会计准则、会计制度规 定，受赠企业应借记有关资产类科目9505万元、贷记“实收资本／股本--X万元”、 贷记“资本公积--股本溢价(9505－X)万元”。 　　按照现行税法，自然人出资入股不发生纳税义务；单位对外投资是否发生纳税义 务则要视具体投资方式而定，此略。 　　综上所述，我们可以得出下述极重要的纳税义务识别与调整思维： 　　当纳税人的应税法律行为或事实行为已经发生并达到相关纳税义务可认定状态且 通过实施反向法律行为或事实行为不能收到类似司法“执行回转”效果的时候，税务 筹划的空间趋零。 　　三、我国股权转让资本利得税收政策概览 　　(一)资本利得的概念 　　在资本市场上，资本利得指投资所获收益(包括但不限于转让投资所获收益)。 　　(二)对股权转让资本利得的一般税收政策 　　1．股权转让企业所得税税收政策。 　　纳税人开展股权投资业务已很普遍，投资人从被投资企业获得的收益主要有股息 (包括股息性所得)和资本利得。根据目前我国企业所得税法规定，企业股权投资取得 的股息与资本利得(本文在简述资本利得概念时对此不作严格区分)的税收待遇不同。 　　(1)《关于股权投资业务所得税若干问题的通知》(国税发[2000]118号)规定： 　　企业因转让、收回或清算处置对外股权投资。必须确认股权投资转让的所得或损 失。从性质上讲属于资本利得或损失，应全额并入企业应纳税所得额，计算缴纳所得 税。对于股权投资转让损失的抵扣有所限制，即股权转让损失不得超过当年实现的股 权投资收益和投资转让所得，超过部分可以无限期向以后纳税年度结转。 　　(2)股息性所得是投资方从被投资单位获得的税后利润，属于已征收过企业所得 税的税后所得，原则上应避免重复征税。国税发[2000]118号文规定： 　　①被投资单位从税后利润中支付的分配额，应作为投资方的股息性所得。凡投资 方适用的所得税税率高于被投资方适用的所得税税率的，除国家税收法规规定的定期 减税、免税优惠以外。其取得的投资所得应按规定还原为税前收益后，并入投资企业 的应纳税所得额，依法补缴企业所得税。不论企业会计账务中对投资采取何种方法核 算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理时，投资方企业应确认投资所得的实 现。 　　②被投资企业对投资方的分配支付额，如果超过被投资企业的未分配利润和累计 盈余公积金而低于投资方的投资成本的，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资 成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应并入企业的应纳税所得额，依法缴 纳企业所得税。 　　重要提示：税收上确认股权转让所得与会计上确认的股权转让收益不同。在计算 股权转让所得时，应按“计税成本”计算，而不能按企业会计账面反映的“长期股权 投资”科目的余额计算。 　　2．对个人转让上市公司股票交易利得的阶段性特殊税收政策。 　　国际通行做法是对新兴证券市场只征印花税、不征利得税，成熟的市场才征利得 税。目前我国参照国际通行做法，尚未开征个人证券交易所得税。目前仍生效的财税 字[1998]61号文件规定： 　　对个人转让上市公司股票取得的收益暂免征收个人所得税。 　　笔者认为：此所谓上市公司股票不仅包括国内主板A、B股股票，也应包括纳税人 持有的境外资本市场上市公司的股票。 　　事实上，中国证券市场征收的印花税率偏高，可以理解成印花税中含有资本利得 税内容。从发展趋势看，以后可能会进一步降低证券交易印花税税率，直至取消证券 交易印花税，而对个人投资者从事证券交易实现的资本利得征税。 　　3．对自然人股东(不限公司制企业的自然人股东)转让股权所获收益的税收政策。 　　(1)与法人企业和其他经济组织受让方可以扣除投资成本和账面留存收益份额不 同(其税收法理是合理区分股息性所得与税法意义上的资本利得)--个人受让方仅允扣 除投资成本，比如原始出资。 　　(2)实行分项定率、单笔计收、盈亏分离的股权转让个人所得税征收政策。 　　(3)受让方负法定代扣代缴义务。 　　4．对私营有限责任公司股东投资收益个人所得税特别政策。 　　依据旧税政，自2000年起，对于私营有限责任公司(笔者注：以工商登记为准)按 照《公司法》的规定弥补亏损、提取公积金和法定公益金后的剩余利润，不分配、不 投资、挂账达一年的，从挂账的第二年起，将剩余利润(视同)依照股东出资比例计算 分配，征收“股息、红利”项目个人所得税。 　　根据《财政部、国家税务总局关于个人投资者个人所得税问题的通知》(财税字 [2003]158号，深地税[2003]683号文转发)的新规定，自此文发布之日(2003年7月11 日)起，前述旧税政停止执行。 　　5．依据现行税法，公司和个人取得股权转让收入不发生增值税、营业税纳税义 务。 　　法规依据：财税[2002]191号《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税 问题的通知》、《增值税暂行条例》及《实施细则》。 　　6．不存在关联关系的股权转让作价调整规则。 　　依据《征管法》及其细则相关规定，交易作价偏低且无正常理由的，税务机关有 权核价征收。纳税检查风险取决于交易价格的市场可比性以及交易安排的税务意图是 否显现。 　　7、关于关联企业股权转让作价的税务管理规则。 　　(1)修订后的《税收征收管理法》第三十六条规定：“企业或者外国企业在中国 境内设立从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务(笔者注：含关联企 业之间转让股权等财产所有权业务)往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或 者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减 少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。” 　　(2)修订后的《税收征收管理法实施细则》进一步规定：纳税人与关联企业之间 转让财产、提供财产使用权等业务往来，不按照独立企业之间业务往来作价或者收取、 支付费用的，主管税务机关可以参照没有关联关系的企业之间所能同意的数额予以 调整。 　　(3)国家税务总局制定的《关联企业间业务往来税务管理规程》对关联企业间关 联关系的认定做出了比较详细的规定。此略。 　　此外，关于外国企业转让在华合资企业外方名下股权所取得的净收益应当缴纳预 提所得税。涉外税务管理实践中，仅允许以合理经营为目的的集团企业内部股权重组 得以成本价转让。明确的成文法律规范可见“国税发[1997]207号文”《关于外商投 资企业和外国企业转让股权所得处理问题的通知》。 　　(三)我国大陆地区相关现行税政点评及与毗邻其他税收法域的税政比较 　　从现行的有关对资本利得课税的税收规定来看，我国目前尚未对资本利得建立专 门完善的课税制度，资本利得内涵的税收法律概念不够明晰，缺乏对避税行为的反避 税措施。不仅对于企业股权投资转让损失的抵扣有所限制，而且不允许自然人资本利 得与损失互冲计税，另一方面，企业所得税和个人所得税对股息红利性资本利得(笔 者注：严格说来，股息和红利所得与狭义的股权投资资本利得即投资方收回、转让或 清算处置股权投资所获的收入减除股权投资成本后的余额还是有所区别的)存在重复 征税的税制缺陷。这在一定程度上，妨碍了我国资本市场的发育。大陆税收法域以外 的许多地区实行资本利得轻税、免税政策，以香港为例： 　　香港的利得税相当于大陆的企业／公司所得税。利得税是港府向任何人士在港从 事任何行业、专业或业务而获得的源于香港(关于何谓“源于香港”，港政府《税务 条例》和《税务实施守则》有详尽解释)的利润所征收的一种税。 　　现行香港利得税的征收范围不包括出售资本资产而取得的资本性收入或利润以及 由应征利得税的公司派发的公司股息。 　　四、个人股权转让税务筹划思维、方法提示 　　假定本事件中李女士的股权转让合同收益尚处于不确定可调整状态(如合同生效 条件尚未成就)或合同期望收益虽已确定但合同尚未履行且合同可撤销或解除，笔者 认为大致存在以下几种重要的节税筹划思维与方法： 　　1．借壳持股再行转让。 　　(1)先将股权转让至适用企业所得税率低于个人所得税率且李女士拥有实际控制 权的公司／企业或其他构成企业所得税纳税主体的社团经济组织，合理时间后再转让 给四家风险投资机构。 　　(2)将股权转让至税务机关认定存在足够大的待弥补亏损的机构，合理时间后再 通过该机构将股权转让给四家风险投资机构。 　　2．有助于实现节税目的的正确方式将期望中的股权转让收益资本化。 　　改变股权重组方式，变李女士向四家风险投资机构高额溢价转让股权为风险投资 机构拆巨资不等价(折价)向本事件涉及的这家网络公司或李女士实际控制的其他关联 企业增资，化李女士的股权转让收益为有关公司增资扩股的资本溢价性质的资本公积。 　　3．离岸转让思维和方法，其核心是巧妙设计参与股权转让的实体。 　　股权转让的实体设计主要从两个方面考虑：税务负担的角度和减少审批程序，避 免他方投资者同意等限制。 　　从税务角度讲，如果直接进行股权转让会导致较大的税收负担，则应当避免进行 直接的股权转让，而尽量争取进行间接股权转让。即，不要由中国的外商投资企业的 直接投资者将其对外商投资企业的股权转让给第三方，而最好是由中国的外商投资企 业的投资者的母公司将其对该外商投资企业的投资者的股权转让给第三方。由于境内 外商投资企业的股东层面没有直接的股权转让发生，从而不发生境内纳税义务。 　　4．即期收益远期化思维。 　　一方面，各方制订可以实现风险投资目的的不可撤销的期权、期股制度，通过认 股条件及未来行权价格的相关约定，将股权转让现实收益转化为约定的不可撤销的远 期收益；另一方面，以非资本化方式吸纳风险投资资金，相关契约应为李女士所在企 业占用风险投资至有关各方行权之时提供支持，如：设定各方行权保证金额度及使用 规则。 　　依据我国现行税法，对个人获得未来股权转让收益或增资公积收益，在有关各方 行权前，不发生纳税义务--无论这种资本利得是否具有法律上的不确定性。 　　5．上市交易思维，简言之即结合上市前的股份制改造，策略性持股至企业整体 上市或分拆上市以后再行转让，以达到避重就轻适用税法和递延支出的目的。 　　6．企业重组、股权置换思维。此略。 （at20030902012）(4)