【中华财税网北京12/30/2004信息】　第五节　合同的担保 　　一、合同担保概述 　　（一）担保的概念与特征 　　担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法 律措施。《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。《担保法》 及最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下 称《担保法解释》）等法律、法规、司法解释对担保问题作有详细规定。 　　担保具有以下法律特征： 　　１．从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主 合同无效，担保合同无效。 　　２．补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债 务得不到履行时，才行使担保权利。据此，一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩 权。 　　３．相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权发生或存在。如担保的成立须 当事人另行约定；主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。 　　（二）担保合同的效力与担保责任概述 　　１．无效的担保合同 　　担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效； 　　（１）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合 同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 　　（２）董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个 人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保 人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 　　（３）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同 无效。 　　此外，根据中国证券监督管理委员会的规定，上市公司不得为控股股东及本公司 持股５０％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。上市公司对外担保 总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的５０％。对外担保应当取得董 事会全体成员２／３以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负 债率超过７０％的被担保对象提供债务担保。上市公司对外担保必须要求对方提供反 担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。 　　根据《担保法解释》规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效： 　　（１）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； 　　（２）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保 的； 　　（３）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提 供担保的； 　　（４）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人 提供外汇担保的； 　　（５）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意 和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除 外。 　　此外，法律和司法解释还规定有各种具体担保方式的无效情况。 　　２．无效担保合同的责任 　　担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各 自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法解释》 规定： 　　（１）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同 债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事 责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的１／２。 　　（２）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保 人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的１／３。 　　（３）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或 者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 　　３．担保责任的处理与反担保 　　为保证担保责任的公平处理，法律和司法解释规定有一些具体处理原则。为体现 债务的主从关系，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担 保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。 　　为保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应 承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。 　　担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的２年 内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存 续不具有法律约束力。 　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有 关法律、法规的规定对该财产进行处理。 　　在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事 人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 　　为保证担保人的利益，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提 供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以 是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。反担保 适用担保的规定。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）