【中华财税网北京12/30/2004信息】　三、抵押 　　抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款 优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人， 提供担保的财产为抵押物。 　　（一）抵押的财产范围与效力 　　《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押： 　　１．抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 　　２．抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 　　３．抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 　　４．抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产； 　　５．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土 地使用权； 　　６．依法可以抵押的其他财产。” 　　根据《担保法解释》规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其 他建筑物抵押的，当事人办理抵押物登记的，抵押有效。以尚未办理权属证书的财产 抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的， 抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。 　　《担保法》第三十六条对房地产的抵押作有专门规定，实行房与地同时抵押的原 则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同 时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房 屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的 厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 　　《担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押： 　　１．土地所有权； 　　２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四 条第五项、第三十六条第三款规定的除外； 　　３．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医 疗卫生设施和其他社会公益设施；但以上述设施以外的财产为该事业单位、社会团体 自身债务设定抵押的，抵押有效； 　　４．所有权、使用权不明或者有争议的财产； 　　５．依法被查封、扣押、监管的财产； 　　６．依法不得抵押的其他财产。” 　　根据《担保法解释》规定，以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵 押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分 的抵押无效。 　　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其 共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者 应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 　　债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通， 将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失履行其他债务的能力，损害了其他债 权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。 　　根据最高人民法院的司法解释，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处 分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有 审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。抵押有效时， 抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让 金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。国有企业以建筑物设定抵押的效力问 题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上， 将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手 续，否则，应认定抵拥无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使 用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准， 亦应认定抵押有效。国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同， 如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。 　　已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押 权的效力。 　　（二）抵押合同与抵押物登记 　　抵押合同应当以书面形式订立，应当包括以下内容： 　　１．被担保的主债权种类、数额； 　　２．债务人履行债务的期限； 　　３．抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； 　　４．抵押担保的范围； 　　５．当事人认为需要约定的其他事项。 　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清 偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，因此约定可能影响抵押人及其他抵押权人 的权利。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 　　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同 和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。 　　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出抵押物实现价值的部分债权 不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可 以再次抵押。 　　当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日 起生效。根据抵押物的不同，办理登记的部门不同。以无地上定着物的土地使用权抵 押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业 的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，县级以上地方人民政 府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理抵押物登记手 续，均具有登记效力；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、 车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在 地的工商行政管理部门。 　　法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登 记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。 　　当事人以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门 为抵押人所在地的公证处。当事人是否办理抵押物登记，不影响抵押合同的生效，抵 押合同自签订之日起生效。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。所谓不能 对抗第三人，是指抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有， 抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。抵押人如在抵押期间再次设置抵押并办理 登记，经登记的抵押权人将优先于发生时间在前的未登记的抵押权人受偿。 　　当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有 权或者使用权证书。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记 记载的内容为准。抵押物的登记部门登记的资料，允许公众查阅、抄录或者复印。 　　当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记， 抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未 办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 　　（三）抵押权的效力 　　法律和司法解释对抵押权的效力根据不同情况作有具体规定。抵押物因附合、混 合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于抵押人因此而得到 的补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及 于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物 的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 　　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押 物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 　　抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同 在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 　　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 如果出租时抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对因此造成承租人的损 失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承 租人的损失，由承租人自己承担。 　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人 转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可 以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵 押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。抵押人转让未经登记的抵押物，抵 押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。抵押物 依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。 　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人就债务清偿提供 相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应 当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 　　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的 价值相当的担保。抵押权人遭到拒绝时，可以请求债务人履行债务，也可以请求提前 行使抵押权。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得 到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 　　（四）抵押权的实现 　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 抵押合同另有约定的，按照约定。 　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍 卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 但是，双方协议以抵押物折价清偿，如损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利 益，受害人可以依据《合同法》有关撤销权的规定申请人民法院予以撤销。 　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，价款 低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。抵押物不足清 偿的债权，由债务人清偿。 　　抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下： 　　１．实现抵押权的费用； 　　２．主债权的利息； 　　３．主债权。 　　债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押 之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法 定孳息，按照下列顺序清偿： 　　１．收取孳息的费用； 　　２．主债权的利息； 　　３．主债权。 　　抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效 力不及于该孳息。 　　抵押权人主债权未受全部清偿的，可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被 分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 　　主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是， 第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未 经其同意转让的债务部分，不再承担担保责任。 　　城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押 的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖。但对拍卖新增房屋 所得，抵押权人无权优先受偿。 　　依法以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑 物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集 体所有和土地用途。 　　在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、 赔偿金或者补偿金优先受偿。如抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请 求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 　　（五）物权担保重合时的清偿顺序与责任承担 　　在合同的担保中，有时会出现同一财产之上多个抵押权并存，以及抵押权与质权、 留置权并存的情况，为此必须解决物权担保重合时的清偿顺序问题。 　　根据《担保法》第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自 登记之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿； 顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的， 按照上述原则清偿；“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的， 按照债权比例清偿”。抵押物已登记的先于未登记的受偿。同日登记的（含在不同的 法定登记部门登记的），视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记 的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。 　　需注意的是，《担保法解释》第七十六条对动产抵押重合时的清偿顺序作有特别 规定，“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权 时，各抵押权人按照债权比例受偿”。 　　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押 人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或 者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担 的份额。 　　同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一 人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。 　　同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的， 抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 　　顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存， 留待清偿顺序在后的抵押担保债权。 　　同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财 产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 　　（六）最高额抵押 　　最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一 定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人 就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。最 高额抵押的主合同债权不得转让。 　　根据《担保法解释》规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财 产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。当事人对最高额 抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押 权人。 　　最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押 权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。 　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最 高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限 额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）