【中华财税网北京12/30/2004信息】　二、保证 　　（一）保证的概念与保证人 　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行 债务或者承担责任的行为。保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和 连带责任保证。 　　担任保证人须具有一定的资格。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公 民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人 身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。除经国务院 批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证 人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从 事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。 　　企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面 授权的，可以在授权范围内提供保证，该分支机构经营管理的财产不足以承担保证责 任的，由企业法人承担民事责任。如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应 当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权 或者超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该合同无效或者超出授权范围的部分 无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权 人无过错的，由企业法人承担民事责任。 　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证 人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人 为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担民事责任。 　　保证人可为两人以上。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同 约定的保证份额承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为 连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务 的，债权人可以要求债务人履行债务，也可要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。连带共同 保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权向债务人追偿，不能追偿的部分， 有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保 证责任的保证人主张过保证责任的影响。各连带保证人应按其内部约定的比例分担保 证责任，没有约定的，平均分担。 　　（二）保证合同 　　保证合同应当以书面形式订立。保证人与债权人可以就单个主合同订立保证合同， 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合 同订立一个保证合同。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债 权额限度内一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 　　保证合同应当包括以下内容： 　　１．被保证的主债权种类、数额； 　　２．债务人履行债务的期限； 　　３．保证的方式； 　　４．保证担保的范围； 　　５．保证的期间； 　　６．双方认为需要约定的其他事项。 　　第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证 合同成立。主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖 章的，保证合同成立。 　　保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行， 应当承担债权人因此造成损失的赔偿责任。 　　（三）保证方式 　　１．一般保证（又称补充责任保证） 　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的， 为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判 或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证 责任。根据《担保法解释》规定，所谓“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、 有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财 产执行完毕后，债务仍未能得到清偿。 　　但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 　　（１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发行重大困难的，如债务人 下落不明，移居境外，且无财产可供执行； 　　（２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 　　（３）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财 产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请求 法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 　　２．连带责任保证 　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保 证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求 保证人在其保证范围内承担保证责任。 　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 　　（四）保证责任 　　１．保证的责任范围与主合同变更的责任处理 　　根据《担保法》规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔 偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对 保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原 保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的 债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对 未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。 　　《担保法》规定，除保证合同另有约定，保证期间，债权人与债务人协议变更主 合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责 任。但在实践中，应根据主合同变更对保证人利益的影响，公平确定其是否应对变更 后的合同承担保证责任。根据《担保法解释》规定，未经保证人同意的主合同变更， 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债 务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行 期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期 间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保 证责任。 　　２．保证期间与保证的诉讼时效 　　保证期间，是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保 证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的， 法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定的保证期间早 于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的， 视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起２年。主合同对主债务履行期限 没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日 起计算。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 　　在合同约定或法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者 申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼 时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在保证 期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任； 要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保 证合同的诉讼时效。须注意的是，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证 责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向 未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。 　　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中， 主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债 务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 　　最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有 保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起６个月；没有约定的，保证 期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之 日起６个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。 　　３．保证人的抗辩权与保证责任的认定 　　由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。抗辩 权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。如 债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。据此，不 仅保证人有权参加债权人对债务人的诉讼，在债务人对债权人提起诉讼，债权人提起 反诉时，保证人也可以作为第三人参加诉讼。 　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以 超过诉讼时效为由提出抗辩。 　　根据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保时，应优先 执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如债权人放弃物的担 保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《担保法解释》第三十八条则 将由第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外，规定：“同一债权既有 保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责 任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了 担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份 额”。 　　该条还规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或 者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同 的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物 权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担 保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。 　　第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。 未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。保证人对债务 人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资 金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。 　　根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： 　　（１）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 　　（２）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提 供保证的。 　　根据《担保法解释》规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违 背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证 人不承担民事责任。 　　债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人 民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 　　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证 人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。 　　４．保证人追偿权的行使 　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人 行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履 行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务 人行使追偿权。 　　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权， 也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证 责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个 主体申报债权），参加破产财产分配，以免发生保证人承担保证责任后，因债务人破 产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。债权人知道或者应当知道债务人破产，既 未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在 破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未 受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后６个月内提出。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）