【中华财税网北京12/29/2004信息】　二、合同的订立程序 　　当事人订立合同，应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为 能力。民事权利能力，是当事人作为民事主体能够享有民事权利和承担民事义务的资 格。民事行为能力，是民事主体能够以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能 力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 　　当事人订立合同，采取要约、承诺的方式进行。当事人意思表示真实一致时，合 同即可成立。 　　此外，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织 之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 　　（一）要约 　　所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。根据《合同法》规定，该意思 表示应当符合下列规定： 　　１．内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立 的各项基本条款； 　　２．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 　　在此，要注意将要约与要约邀请相区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的 意思表示，不属于订立合同的行为。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明 书、商业广告等，性质为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广 告，则视为要约。再如根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 律若干问题的解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就 商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买 卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使 未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 　　要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。要约到达受要约人时生效。采 用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该 特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何 系统的首次时间，视为到达时间。 　　要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到 达受要约人。 　　要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 但有下列情形之一的，要约不得撤销： 　　１．要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 　　２．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 　　有下列情形之一的，要约失效： 　　１．拒绝要约的通知到达要约人； 　　２．要约人依法撤销要约； 　　３．承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 　　４．受要约人对要约的内容作出实质性变更。 　　（二）承诺 　　所谓承诺，是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约的特定人或非特 定人向要约人以通知的方式作出，通知的方式依要约要求可以是口头或书面形式，介 根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外，如受要约人根据交易习惯 作出履行行为等。不过，通常对沉默或不行为不能视为承诺。 　　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当 依照下列规定到达： 　　１．要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 　　２．要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是 指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人 作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。 　　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始 计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等 快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。这是我国法律参照 《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》规定的，以做到与国际商 务惯例接轨。 　　承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。承诺自通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数 据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定 系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何 系统的首次时间，视为承诺到达时间。 　　承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺 通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。 在这个问题上，我国法律未采用英美法系立法规定的承诺一经发出便不允许撤回的发 信主义。 　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该 承诺有效的以外，应视为新要约。 　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他 原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期 限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 　　承诺的内容应当与要约的内容一致。但在实践中，承诺有时并非简单地表现为对 要约一字不差地接受，受要约人可能对要约的文字乃至内容作出某些修改，这时就须 对承诺是否具有法律效力加以确认。如要求承诺必须与要约的内容绝对一致，可能会 影响合同及时成立，不利交易进行，对受要约人也不够公平。为此，我国《合同法》 针对受要约人对要约内容修改的性质作出相应规定。受要约人对要约的内容作出实质 性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行 地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不 得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 　　（三）合同成立的时间与地点 　　１．合同成立的时间 　　《合同法》针对当事人订立合同的不同形式，规定了确认合同成立的不同时间标 准。 　　根据《合同法》规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合 同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时 在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。 由于法律规定，“承诺生效时合同成立”，所以，凡合同不以承诺生效时成立，而以 双方当事人在合同书上签字或盖章时成立的，当事人应当事先在要约或承诺中作出明 确规定。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。 　　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，即作出承 诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立。 　　２．合同成立的地点 　　《合同法》规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合 同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同 成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的， 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字 或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。 　　３．实际履行与合同成立的关系 　　《合同法》规定了两种特殊情况下对合同成立的确认。第一，法律、行政法规规 定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行 主要义务，对方接受的，该合同成立。第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采 用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。在这两种特殊情况下，虽然合同的成立在形式要件上不够完备， 但当事人已通过为对方接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。 此外、最高人民法院的司法解释规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品 房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受 购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 　　三、缔约过失责任 　　缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信 用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。 　　当事人在订立合同过程中，负有遵守关于订立合同的法律规定、遵循诚实信用原 则的义务。如当事人违背上述义务，致使合同未能成立，并且给对方造成经济损失， 应承担相应的损害赔偿责任。原有的三部合同法及《民法通则》对缔约过失责任均未 作规定，不利于保护受害方当事人的合法权益，正确处理有关纠纷，故《合同法》中 对此作出明文规定。 　　《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对 方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： 　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商； 　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” 　　《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论 合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不当地使用该商业秘密给对方 造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 　　在此，要注意违约责任与缔约过失责任的区别。违约责任产生于合同成立之后， 而缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等 情况下对过失方责任的追究。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）