【中华财税网北京12/27/2004信息】　第四节　破产宣告与破产清算 　　一、破产宣告 　　破产宣告是法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的 活动。根据我国《破产法》第二十三条的规定，在以下三种情况下，人民法院应当以 书面裁定宣告债务人企业破产：（１）企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的 不予宣告破产条件的；（２）企业被依法终结整顿的；（３）整顿期满，不能按照和 解协议清偿债务的。最高人民法院的《破产规定》第三十二条作有实质内容相同的规 定，即有下列情形之一的，应当裁定宣告债务人破产：（１）债务人不能清偿债务且 与债权人不能达成和解协议的；（２）债务人不履行或者不能履行和解协议的； （３）债务人在整顿期间有依法应终结整顿情形的；（４）债务人在整顿期满后不能 按照和解协议清偿债务的。 　　人民法院宣告债务人企业破产，应当公开进行。由债权人提出破产申请的，破产 宣告时应当通知债务人到庭。当事人拒不到庭的，不影响破产宣告裁定的效力。根据 最高人民法院的《破产规定》，破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的， 可以在人民法院宣告企业破产之日起１０日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民 法院应当组成合议庭进行审理，并在３０日内作出裁定。设置申诉程序的目的，在于 加强上级法院对下级法院审理破产案件的监督指导，纠正破产案件一审终结可能产生 的监督不力等弊端，同时也有利于纠正当前在地方保护主义下严重的破产逃债等欺诈 违法现象。 　　人民法院裁定宣告债务人企业破产应发布公告。公告内容包括债务人亏损情况、 资产负债状况、破产宣告时间、破产宣告理由和法律依据以及对债务人的财产、账册、 文书、资料和印章的保护等内容。人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法 律效力，破产企业自破产宣告之日起应当停止生产经营活动，法律另有规定者除外。 　　破产宣告后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受 理破产案件的人民法院应当立即通知采取查封、扣押、冻结措施的人民法院予以解除， 并向受理破产案件的人民法院办理移交手续。 　　人民法院宣告企业破产后，应通知破产企业的开户银行，限定其银行账户只能供 清算组使用，通知时应附上宣告企业破产的裁定书副本。为保护破产企业破产财产， 保障破产清算顺利进行，破产宣告后，人民法院应当指定破产企业必要的留守人员。 破产企业的法定代表人、财会、财产保管人员必须留守，其他需要留守的人员及留守 人数由清算组决定。 　　二、破产清算组与破产财产 　　（一）破产清算组 　　在破产案件中，对破产人财产的管理、清算与分配并不是由人民法院直接进行， 而是由破产管理人即清算组负责进行。根据《破产法》的规定，人民法院应当自宣告 债务人企业破产之日起１５日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员可以由人民 法院从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计师、律师中产生，也可以从政 府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、 国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加 清算组。清算组组长由人民法院指定。清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、 律师事务所、会计师事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工 作向清算组负责。 　　清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组的具体职责主要 如下： 　　１．接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的资产 明细表、有形资产清册，接管所有财产、账册、文书档案、印章、证照和有关资料。 破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交。 　　为此，破产宣告后，破产企业的原法定代表人应当组织企业财会人员做好财务决 算工作、保管人员编制好财产清单、业务人员做好购销等业务的清结工作。破产企业 的法定代表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资 料和印章等，并于清算组接管破产企业时向其移交。任何单位和个人不得非法处理破 产企业的财产、账册、文书、资料和印章等。破产企业的法定代表人在破产程序终结 以前，应根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。 　　２．清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组 织破产财产的评估、拍卖、变现。清算组应当采取有效措施保护破产企业的财产，债 务人的财产权利如不依法登记或者及时行使将丧失权利的。应当及时予以登记或者行 使；对易损、易腐、跌价或者保管费用较高的财产应当及时变卖。必要时，清算组可 以请求人民法院对破产企业财产进行保全。 　　３．回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利。 为了保证破产程序的顺利进行，防止破产财产损失，维护债权人的权益，《破产法》 规定，破产宣告后，破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交 付财产。为此，清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，要求他 们于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产。破产企业的债务人和财产持有人 有异议的，应当在收到通知后的７日内提出，由人民法院作出裁定。破产企业的债务 人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产，又没有正当理由 不在规定的异议期内提出异议的，由清算组向人民法院提出申请，经人民法院裁定后 强制执行。破产企业在境外的财产，由清算组予以收回。 　　４．管理、处分破产财产，决定是否履行破产企业未履行的合同，在清算范围内 进行经营活动。确认别除权、抵销权、取回权。 　　在债务人企业被宣告破产时，可能存在一些尚未履行完毕的合同。由于企业破产 后便丧失对其财产的经营、处分权，所以清算组的职责之一，便是要处理破产企业未 履行的合同。根据《破产法》的规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解 除或者继续履行。在决定合同是否继续履行时，清算组应当以是否有利于破产债权人 共同利益为判断原则。清算组决定解除合同时，另一方当事人因合同解除受到经济损 失的，其损失赔偿额应作为破产债权。因此而发生的损失赔偿争议，由人民法院裁定 解决。 　　清算组为履行其职责，可以依法在清算目的范围内进行必要的民事活动。根据最 高人民法院的司法解释规定，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产 经营活动，但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从 事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民 法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作 无关，应当认定为无效。 　　５．进行破产财产的委托评估拍卖及其他变现工作。 　　６．依法提出并执行破产财产处理和分配方案。 　　７．提交清算报告。 　　８．代表破产企业参加诉讼和仲裁活动。 　　９．办理企业注销登记等破产终结事宜。 　　１０．完成人民法院依法指定的其他事项。 　　清算组对人民法院负责并且报告工作，接受其监督。人民法院应当及时指导清算 组的工作，明确清算组的职权与责任，帮助清算组拟订工作计划，听取其汇报工作。 清算组有违背其职责、损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根 据债权人的申请或者依职权予以纠正，并可解除不称职的清算组成员的职务，另行指 定新的成员。清算组应当列席债权人会议，并接受债权人会议的询问、监督。债权人 有权查阅有关资料、询问有关事项。 　　（二）破产财产 　　清算组接管破产企业后，应组织企业留守人员和清算组的工作人员，对破产企业 的全部财产进行清点，登记造册，查明企业实有财产总额，列为破产财产，以便向破 产债权人分配。破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。根据 《破产法》第二十八条的规定，破产财产由下列财产构成：（１）宣告破产时破产企 业经营管理的全部财产，即国家授予全民所有制企业经营管理的全部财产。如破产企 业为非全民所有制企业，则应为破产企业所有的全部财产；（２）破产企业在破产宣 告后至破产程序终结前所取得的财产；（３）应当由破产企业行使的其他财产权利； 法律另有规定者除外。 　　破产宣告时，在破产企业内的财产并不等于就是破产财产，在破产企业之外的财 产也不一定就不是破产财产。某一项现实财产是否属于破产财产，应依据法律、法规 的规定，视具体情况加以认定。根据《破产法》的原则规定、国务院的《通知》和 《补充通知》以及最高人民法院《破产规定》等司法解释规定，在确认破产财产的范 围时，应注意以下问题。 　　１．债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清 算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让， 转让所得属于破产财产。 　　２．债务人的开办人注册资本投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分 属于破产财产。 　　３．企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付 或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。 　　４．债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或 者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执 行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。 　　５．债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破 产财产。 　　６．债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减 去未到期的利息。 　　７．债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破 产程序进行清理。债务人在其开办的全资企业中的投资权益应当予以追收。全资企业 资不抵债的，清算组停止追收。债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。 对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负 值的，清算组停止追收。 　　清算组收回破产企业对外投资企业的财产和应得收益给联营他方造成损失的，依 照《破产法》有关解除破产企业未履行完毕合同的规定处理。 　　债务人开办的全资企业以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行 破产还债的，应当另行提出破产申请。 　　８．根据最高人民法院的《破产规定》，破产企业的职工住房，已经签订合同、 交付房款、进行房改，卖给职工个人的，不属于破产财产。未进行房改的职工住房， 可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售，所得款项属于破产财产。按 照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情 况处理。债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不 作为破产财产分配。 　　依照国务院《通知》及《补充通知》的规定，破产企业的学校、托幼园（所）、 医院等社会福利设施或其他事业单位的财产，原则上不计入破产财产，由破产企业所 在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有 必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。 　　根据《破产法》及最高人民法院的《破产规定》，下列财产不属于破产财产： 　　１．债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等 法律关系占有、使用的他人财产。 　　２．破产企业已作为债务担保物的财产不属于破产财产，如抵押物、留置物、出 质物。但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权后担保物变卖价款剩余的 部分除外。 　　３．担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。 　　４．依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特 定债权后剩余的部分除外。 　　５．特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。 　　６．尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。 　　７．债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。 　　８．所有权专属于国家且不得转让的财产。此外，依法禁止扣押执行的企业财产 也不属于破产财产，如企业保卫部门的警械，涉及国家机密的文件、档案等，这些财 产应移交国家有关部门。 　　９．破产企业工会（含党、团等其他社团组织）所有的财产不属于破产财产，因 财产所有人不同，但上述组织无偿占用破产企业的财产如办公、活动场所等除外。 　　破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组行使取回权取回。在 司法实践中，取回权主要表现为权利人取回由债务人基于仓储、保管、加工承担、委 托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的财产，如保管人破产时存 货人取走存货，加工承担人破产时定作人取回定作物或维修物等。权利人在取回财产 时，如存在相应对待给付义务的，应向清算组履行义务后方能取回，否则，清算组可 对该财产行使留置权。此项取回权利的行使，仅限于取回原物。如在破产宣告前该财 产已经毁损灭失，取回权消灭，财产权利人只能以物价即直接损失额为限申报债权， 作为破产债权要求清偿。如在破产宣告前，债务人转让这些财产获利的，财产权利人 有权要求债务人等值赔偿。如果原物是在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财 产权利人有权获得等值赔偿。 　　（三）破产企业土地使用权的处置 　　破产企业土地使用权的处置，是破产财产中一个较为特殊的问题。我国已宣告破 产的企业，其土地使用权绝大多数是无偿划拨取得的，未交纳土地使用权出让金（征 地费用不属于土地使用权出让金性质）。过去在处置破产企业土地使用权时，往往未 对土地使用权是划拨取得还是出让取得加以区分。根据有关法律、法规和最高人民法 院的司法解释规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在 企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有 企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。 　　企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物 设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政 管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用 权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。 抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让 金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业， 其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。 　　国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着 于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的， 对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附 着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设 定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。 　　清算组处理集体所有土地使用权时，应当遵守相关法律规定。未办理土地征用手 续的集体所有土地使用权，应当在该集体范围内转让。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）