【中华财税网北京12/27/2004信息】　第五章　　外商投资企业法 　　第一节　外商投资企业法概述 　　一、外商投资企业的概念和特征 　　外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。 商投资企业具有以下基本特征： 　　１．外商投资企业是外商直接投资举办的企业。直接投资是指投资者将资金投入 企业，并不同程度地参与企业的经营决策，通过企业盈利分配获取投资收益的投资方 法。其相对于间接投资而言，具有更大的稳定性。 　　２．外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。私人投资是指以公司、企业 和其他经济组织或者个人的名义进行的投资。它与政府的对外援助不同，具有民间经 济技术合作的色彩。 　　３．外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，在中国境内 设立的企业。 　　按照我国的法律和行政法规规定，设立外商投资企业必须经中国政府批准，并在 中国境内设立。外商投资企业设立后，必须遵守中国的法律；同时，也受中国法律的 保护。 　　二、外商投资企业的种类 　　根据我国有关法律和行政法规规定，我国目前的外商投资企业主要有以下几种： 　（一）中外合资经营企业 　　中外合资经营企业亦称股权式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织 或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中 国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共 担风险、共负盈亏的企业。这种形式按照中外投资者的出资比例来确定投资者的风险、 责任和利润分配，各自的权利和义务十分明确，中外投资者多数愿意采取这种形式。 这种形式较多地应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。 　　（二）中外合作经营企业 　　中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织 或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中 国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务 的企业。这种形式的特点是合作方式较为灵活，中方投资者可以无形资产等要素作为 作的条件，解决了我国企业投资资金缺乏的问题；允许外方投资者先行回收投资，对 外国投资者有较大的吸引力；在合作期满后，企业全部固定资产无偿归中方所有。 　　（三）外资企业 　　外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的公司、企业和其他经济组织或者 个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，全部资本由 外国投资者投资的企业。但其不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立 的分支机构。这一形式的股权完全属于外国投资者，因而外国投资者愿意采用更加先 进的技术和设备，带进一些通过合资形式也难以引进的技术，在国家不投入大量配套 资金的情况下，可以扩大就业，增加税收。 　　（四）中外合资股份有限公司 　　中外合资股份有限公司，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（简称 外国股东）同中国的公司、企业或者其他经济组织（简称中国股东），依照中国的法 律和行政法规，在中国境内设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股 份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司 股份的企业法人。 　　三、外商投资企业的权利和义务 　　（一）外商投资企业的权利 　　外商投资企业享有的权利主要表现在： 　　１．生产经营计划权。外商投资企业有权在批准的合同范围内，自行制定企业的 生产经营计划。 　　２．资金筹措使用权。外商投资企业可以向中国境内的金融机构借款，也可以在 中国境外借款，并有权依照规定支配使用企业自有资金。 　　３．物资采购权。外商投资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资， 其有权自行决定睚中国市场购买或者在国际市场购买。 　　４．产品销售权。外商投资企业有权自行销售产品，中国政府鼓励外商投资企业 向国际市场销售产品。 　　５．外汇收入使用权。外商投资企业有权按照法律规定使用外汇收入。外国投资 者对依照法律规定和合同约定分配的利润、其他合法收入以及企业终止时分得的资金 可以依法汇往国外。企业的外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得 税后，可以汇往国外。 　　６．劳动用工管理权。外商投资企业在遵守中国的法律和行政法规规定的前提下 享有劳动用工管理自主权，但对职工的雇用和解雇、工资形式、工资标准、福利、劳 动保险和奖惩措施等事项，应当依法通过订立合同加以规定。 　　７．机构设置和人员编制权。外商投资企业可以根据企业生产经营需要，自行确 定企业内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员编制。 　　（二）外商投资企业的义务 　　外商投资企业在享有上述权利的同时，也必须承担以下义务： 　　１．必须遵守中国的法律、行政法规，不得损害中国的社会公共利益； 　　２．必须履行依法签订的协议、合同、章程； 　　３．必须依照中国税法的规定缴纳税款； 　　４．应接受中国政府有关部门的管理和监督； 　　５．应承担中国法律、行政法规规定的其他义务。 　　四、外商投资企业的投资项目 　　为了使外商投资企业的投资项目与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利 于保护投资者的合法权益，２００２年２月２１日国务院发布了《指导外商投资方向 规定》，并自２００２年４月１日起施行。 　　根据《指导外商投资方向规定》的规定，外商投资企业的投资项目分为鼓励、允 许、限制和禁止四类 　　（一）鼓励类外商投资项目 　　属于下列情形之一的，列为鼓励类外商投资项目： 　　１．属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的； 　　２．属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益 或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的； 　　３．适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能 力的； 　　４．属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以 及防治环境污染的； 　　５．能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的； 　　６．法律、行政法规规定的其他情形。 　　鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事 投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁 路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准， 可以扩大与其相关的经营范围。 　　（二）限制类外商投资项目 　　属于下列情形之一的，列为限制类外商投资项目： 　　１．技术水平落后的； 　　２．不利于节约资源和改善生态环境的； 　　３．从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的； 　　４．属于国家逐步开放的产业的； 　　５．法律、行政法规规定的其他情形。 　　（三）禁止类外商投资项目 　　属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目： 　　１．危害国家安全或者损害社会公众利益的； 　　２．对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的； 　　３．占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的； 　　４．危害军事设施安全和使用效能的； 　　５．运用我国特有工艺或者技术生产产品的； 　　６．法律、行政法规规定的其他情形。 　　（四）允许类外商投资项目 　　不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。 　　产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。产品出口 销售额占其产品销售总额７０％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市 及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。 　　五、外商投资企业的出资方式、比例及期限 　　（一）外商投资企业的出资方式 　　根据我国的法律和行政法规规定，外商投资企业的出资方式有：现金、实物、场 地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利。 　　１．现金出资。外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币 缴付出资。外方投资者用外币缴付出资，应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准 汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中方投资者用人民币缴付出资，如需折合 成外币，应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。 　　２．实物出资。实物出资一般是以机器设备、原材料、零部件、建筑物、厂房等 作为投资。在实践中，外方投资者一般以机器设备和其他物料投资，中方投资者一般 以现有厂房、建筑物、辅助设备等投资。中外投资者以实物出资需要作价时，其作价 由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者 评定。 　　中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当 出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、 租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得 以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。外方投资者用以投资的机器设备或 者其他物料，还应报审查批准机关批准。此外，依照我国有关法律的规定，外方投资 者以机器设备或者其他物料出资的，应符合下列条件：（１）为企业生产所必需的； （２）作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。 　　３．场地使用权出资。在举办中外合资经营企业和中外合作经营企业时，中方投 资者可以用场地使用权作为出资。如果未用场地使用权作为中方投资者出资的，则举 办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费。中方投资者以场地使用权作价出资 的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。 　　４．工业产权、专有技术出资。根据中国有关法律规定，外方投资者出资的工业 产权、专有技术必须符合下列条件之一：（１）能显著改进现有产品的性能、质量， 提高生产效率；（２）能显著节约原材料、燃料、动力。与此同时，中外投资者出资 的工业产权或年有技术，必须是自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有 技术，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。凡是以工业产权、 专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，并提交该工 业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况及 其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件，作为合营 （或合作）合同的附件。 　　与实物出资相同，以工业产权、专有技术作为出资的，其作价由中外投资各方按 照公平合理的原则协商确定，或聘请中外投资各方同意的第三者评定。外方投资者作 为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准。 　　５．其他财产权利出资。《中外合作经营企业法》规定，中外合作者除了可以用 以上资产作为出资或者合作条件外，还可以用其他财产权利出资或作为合作条件。根 据我国《民法通则》及其他有关法律、法规的规定，其他财产权利主要包括：国有企 业的经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份 或其他形式的权益等。 　　此外，《外资企业法实施细则》规定，经审批机关批准，外国投资者也可以用其 从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。 　　（二）外商投资企业的出资比例 　　外商投资企业的出资比例关系到企业的经营管理权控制在谁手中，一般是出资比 例越大，经营管理控制权也越大，同时也涉及国家允许外资参与本国经济的程序。因 此，许多国家对外国投资者的出资比例都加以限制。 　　我国外商投资企业法对外国投资者的出资比例也作出了明确的规定。如：在中外 合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的２５％。 在中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般不 得低于注册资本的２５％；对不具备法人资格的合作企业，合作各方的投资比例或合 作条件，由国务院对外经济贸易主管部门规定。在外资企业中，外资企业的注册资本 全部由外国投资者投入。在中外合资股份有限公司中，外国股东购买并持有的股份应 不低于公司注册资本的２５％。 　　此外，对外国投资者的出资比例低于２５％的，除法律、行政法规另有规定外， 均应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注 “外资比例低于２５％"字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在"企业类 型”后加注"外资比例低于２５％"字样的外商投资企业营业执照。 　　（三）外商投资企业的出资期限 　　根据我国法律和行政法规的规定，外商投资企业的投资应按照项目进度，在合同、 章程中明确规定出资期限。未作规定的，审批机关不予批准，登记机关不予登记注册。 外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起６个 月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资 额的１５％，并且应当在营业执照签发之日起３个月内缴清。外商投资企业投资各方 未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证 书自动失效。外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执 照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照， 并予以公告。外商投资企业投资一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资的， 即构成违约。守约方应当催告违约方在１个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或 者缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出外商投资企业。守约方应 当在逾期１个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国 投资者承担违约方在合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付 或者缴清出资造成的经济损失。如果守约方未按照有关规定向原审批机关申请批准解 散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销对该外商投资企 业的批准证书。批准证书吊销后，外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登 记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关 有权吊销其营业执照，并予以公告。 　　为了加强对外商投资企业出资的管理，国家工商行政管理局、原对外贸易经济合 作部于１９９４年１１月３日发布了《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理 有关问题的通知》，对外商投资企业出资期限又作出如下规定： 　　１．外商投资企业投资者分期出资的总期限为：（１）注册资本在５０万美元以 下（含５０万美元）的，自营业执照核发之日起１年内，应将资本全部缴齐；（２） 注册资本在５０万美元以上、１００万美元以下（含１００万美元）的，自营业执照 核发之日起１年半内，应将资本全部缴齐；（３）注册资本在１００万美元以上、 ３００万美元以下（含３００万美元）的，自营业执照核发之日起２年内，应将资本 全部缴齐；（４）注册资本在３００万美元以上、１０００万美元以下（含１０００ 万美元）的，自营业执照核发之日起３年内，应将资本全部缴齐；（５）注册资本在 １０００万美元以上的，出资期限由审批机关根据实际情况审定。 　２．外商投资企业合同经审批后，如确因特殊情况需要超过合同规定的缴资期限 延期缴资的，应报原审批机关批准和登记机关备案，并办理相关手续。 　　为了进一步加强对外商投资企业（含收购国内企业资产或股权设立的外商投资企 业）的出资管理，１９９７年９月２９日，经国务院批准，原对外贸易经济合作部、 国家工商行政管理局又联合发布了《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉 的补充规定》，对外商投资企业出资管理作出如下补充规定： 　　１．对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商 投资企业营业执照颁发之日起３个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者， 经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起６个月内支付购买总金额的６０％以上， 在１年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付 清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并 报表的方式纳入该投资者的财务报表。 　　２．中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出 资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比 例分配收益。对中外合资经营企业中控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付 的投资额未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中 的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。 　　３．中外合作经营企业和外资企业比照中外合资经营企业的规定执行。 　　六、我国对外商投资企业的法律保护 　　我国对外商投资企业的法律保护，集中体现在我国外商投资企业的法律法规中。 根据《中华人民共和国宪法》有关保护外商投资企业的规定，我国相继颁布了一系列 有关调整外商投资企业关系的法律、法规及规章，其主要包括：《中华人民共和国中 外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国 外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和 国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《国 务院关于鼓励外商投资的规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、 《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优 势产业目录》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等。 　　此外，我国颁布的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国外商投资企 业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、 《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律、法 规及规章也是规范和保护外商投资企业的重要法律组成部分。 　　为了保护外商投资企业的合法权益，我国有关外商投资企业法规定，国家对中外 合资经营企业、外资企业不实行国有化和征收。但在特殊情况下，根据社会公共利益 的需要，对中外合资经营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的 补偿。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）