【中华财税网北京12/27/2004信息】　第二节　中外合资经营企业法 　　１９７９年７月１日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，并于１９９０年 ４月４日第七届全国人民代表大会第三次会议和２００１年３月１５日第九届全国人 民代表大会第四次会议修改的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称 《中外合资经营企业法》）及其实施条例，是中外合资经营企业（以下简称合营企业） 的主要法律依据。 　　一、中外合资经营企业的特点 　　合营企业的特点，主要体现在以下几个方面： 　　１．合营企业的一方为外国合营者，另一方为中国合营者。外国合营者可以是公 司、企业、其他经济组织或者个人。中国合营者可以是公司、企业或者其他经济组织。 　　２．中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。 共同投资是指中外合营者都要有投资，并且各方出资折成一定的出资比例，其中，外 方合营者的出资比例一般不低于合营企业注册资本的２５％，否则，便不享受合营企 业的待遇。 　　３．合营企业的组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认 缴的出资颇为限。董事会为合营企业最高权力机构。 　　４．合营企业是经中国政府批准设立的中国法人，必须遵守中国的法律和行政法 规，并受中国的法律和行政法规的保护。 　　二、中外台资经营企业法的基本原则 　　《中外合资经营企业法》体现了以下三项基本原则： 　　１．维护国家主权原则。这是中外合资经营企业法最基本的原则，其主要表现在： （１）企业的成立须经中国政府审批机关审查批准，并须向中国工商行政管理部门登 记注册、领取营业执照后，方能开始营业；（２）企业的一切活动必须遵守中华人民 共和国的法律和行政法规的规定。 　　２．平等互利原则。这是中外合资经营企业法处理合营企业内部经济关系的基本 原则，也是建立合营企业的基础。其主要表现在：（１）企业的出资比例由合营双方 协商，合营一方向第三者转让出资须经合营各方同意；（２）合营各方以实物或者工 业产权、专有技术出资时，其作价由合营各方公平协商，或者聘请合营各方同意的第 三者评定；（３）董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。董 事会处理重大问题时，根据平等互利原则协商解决；（４）企业的合营期限由合营各 方根据法律规定共同商定。企业发生亏损不能继续经营时，经合营各方协商同意方可 提前终止合同；（５）合营各方发生纠纷，先由董事会协商解决，如董事会解决不了 的，可经合营各方协商，共同决定在中国仲裁机构仲裁，或者在其他国仲裁。 　　３．遵循国际惯例原则。举办合营企业，是我国对外经济合作的行为，因此，必 须遵循国际惯例。其主要表现在：（１）企业最高权力机构采取国际上惯用的董事会 制度；（２）对外国合营者给予一定的优惠待遇；（３）对设立分支机构及仲裁等事 项，采用国际上的惯用做法。 　　三、设立中外合资经营企业的条件和法律程序 　　（一）设立合营企业的条件 　　在中国境内设立合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高， 有利于社会主义现代化建设。国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业， 按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。 　　申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：（１）有损中国主权的； （２）违反中国法律的；（３）不符合中国国民经济发展要求的；（４）造成环境污 染的；（５）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。 　　（二）设立合营企业的审批机关 　　根据《中外合资经营企业法》等规定，设立合营企业的审批机关是国务院对外经 济贸易主管部门。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的合营企 业的设立由国务院对外经济贸易主管部门负责核准。当拟设立的合营企业的投资总额 在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实，并且不需要国 家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的情况下， 可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务 院对外经济贸易主管部门备案。 　　（三）设立合营企业的法律程序 　　根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，设立合营企业一般要经过以 下几个步骤： 　　１．由中外合营者共同向审批机关报送有关文件。申请设立合营企业，中外合营 者须共同向审批机关报送下列文件：（１）设立合营企业的申请书；（２）合营各方 共同编制的可行性研究报告；（３）由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同 和章程；（４）由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单； （５）审批机关规定的其他文件。 　　２．审批机关审批。审批机关应当在收到全部文件之日起３个月内决定批准或者 不批准。审批机关如发现报送的文件有不当之处，应当要求限期修改，否则不予批准。 合营企业经批准后由审批机关发给批准证书。须经国务院对外经济贸易主管部门审批 批准的，由其发给批准证书；国务院授权的省级人民政府或国务院有关部门审批批准 的，应当报国务院对外经济贸易主管部门备案，并由国务院对外经济贸易主管部门发 给批准证书。 　　３．合营企业应当自收到批准证书后１个月内按照国家有关规定，向工商行政管 理机关办理登记手续，领取营业执照，开始营业。合营企业的营业执照签发日期，即 为该合营企业的成立日期。 　　四、中外合资经营企业的注册资本与投资总额 　　（一）合营企业的注册资本 　　合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本， 应为合营各方认缴的出资额之和。依照我国有关法律、法规的规定，合营企业的注册 资本应当符合下列要求： 　　１．在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于２５％，这 是外国合营者认缴出资的最低限额。对其最高限法律没有明确规定。 　　２．合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规 模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。对合营企业在合营期限内 增加注册资本，法律没有禁止。但是，合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一 致，并由董事会会议通过，报经原审批机关核准。合营企业增加、减少注册资本，应 当修改合营企业章程，并办理变更注册资本登记手续。 　　３．合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最 低限额，即：以生产经营为主的公司人民币５０万元；以商品批发为主的公司人民币 ５０万元；以商业零售为主的公司人民币３０万元；科技开发、咨询、服务性公司人 民币１０万元。 　　（二）合营企业的投资总额 　　合营企业的投资总额，是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入 的基本建设资金和生产流动资金的总和。由注册资本与借款构成。合营企业的借款是 指为弥补投资总额的不足，以合营企业的名义向金融机构借入的款项。合营企业的注 册资本和投资总额之间应当保持正确、合理的比例关系。为了正确处理这二者之间的 关系，１９８７年３月１日经国务院批准，国家工商行政管理局发布了《关于中外合 资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，明确了合营企业注册资本与投资 总额的比例，其主要内容是：（１）投资总额在３００万（含３００万）美元以下的， 注册资本致少应占投资总额的７／１０；（２）投资总额在３００万美元以上至 １０００万（含１０００万）美元的，注册资本至少应占投资总额的１／２，其中投 资总额在４２０万美元以下的，注册资本不得低于２１０万美元；（３）投资总额在 １０００万美元以上至３０００万（含３０００万）美元的，注册资本至少应占投资 总额的２／５，其中投资总额在１２５０万美元以下的，注册资本不得低于５００万 美元；（４）投资总额在３０００万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的 １／３，其中投资总额在３６００万美元以下的，注册资本不得低于１２００万美元。 　　合营企业如遇特殊情况不能执行此规定的，由国务院对外经济贸易主管部门会同 国家工商行政管理机关批准。 　　五、中外合资经营企业的组织机构 　　根据《中外合资经营企业法》及其实施条件的规定，合营企业的组织机构是董事 会和经营管理机构，或者说是董事会领导下的总经理负责制。 　　（一）董事会 　　董事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企 业的一切重大问题。董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于３ 人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一 方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协 商确定，董事由合营各方按照分配的名额委派和撤换。董事任期４年，可以连任。 　　董事会会议由董事长召集，董事长不能召集时，可以由董事长委托副董事长或者 其他董事召集。董事会每年至少召开一次董事会会议，经１／３以上董事提议，可以 召开临时会议。董事会会议讨论的重大问题具体包括：企业发展规划、生产经营活动 方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业以及总经理、副总经理等高级管理 人员的任命或聘请及其职权和待遇等。董事会会议应有２／３以上董事出席，其决议 方式可以根据合营企业章程载明的议事规则作出。但涉及合营企业的下列事项，必须 经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（１）合营企业章程的修改； （２）合营企业的终止、解散；（３）合营企业注册资本的增加、减少；（４）合营 企业的合并、分立。 　　（二）经营管理机构 　　经营管理机构负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理１人， 副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。总经理的职责主要有：执行董事会会议 的各项决议；组织领导合营企业的日常经营管理工作；在董事会的授权范围内，代表 合营企业对外进行各项经营业务；任免下属人员；行使董事会授予的其他职权。 　　六、中外合资经营企业的经营管理 　　合营企业的经营管理主要包括以下内容： 　　（一）生产经营管理 　　合营企业在其合同规定和批准登记的经营范围内，享有生产经营自主权。《中外 合资经营企业法》及其实施条例对合营企业的购买物资和销售产品作出了明确的规定： 　　１．购买物资。合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和 办公用品等，有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买。合营企业需要在中 国购置的办公、生活用品，按需要量购买，不受限制。 　　２．销售产品。国家鼓励合营企业向国际市场销售产品。合营企业有权自行出口 其产品，也可以委托外国合营者的销售机构或中国的外贸公司代销或经销。 　　（二）财务会计管理 　　合营企业应当建立健全财务会计管理机构，执行国家统一的财务会计制度，根据 中国有关的法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报当地 财政、税务机关备案。合营企业应向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和 年度会计报表。年度会计报表应抄报原审批机关。 　　合营企业的下列文件、报表、证件，应经中国注册会计师验证和出具证明，方为 有效：（１）合营各方的出资证明书（以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作 为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价单及其协议文件）；（２）合营企 业的年度会计报表；（３）合营企业清算的会计报表。 　　（三）劳动用工管理 　　合营企业在劳动用工方面享有自主权，同时也要遵守中国的法律和行政法规的规 定。合营企业用工实行劳动合同制，劳动合同由合营企业同本企业的工会组织代表职 工集体签订，规模较小的合营企业，也可以由合营企业同职工个人签订。劳动合同的 内容一般包括：合营企业职工的雇用、解雇和辞退；生产和工作任务；工资和奖惩； 工作时间和假期；劳动保险和生活福利；劳动保护；劳动纪律等事项。 　　合营企业职工有权建立基层工会组织，开展工会活动。合营企业董事会会议研究 决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有 权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。 　　七、中外合资经营企业的出资额的转让 　　合营企业出资额的转让是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给 合营企业另一方或第三者。 　　（一）合营企业出资额的转让条件 　　根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业出资额的转让必须 具备如下条件，才能具有法律效力： 　　１．合营企业出资额的转让须经合营各方同意。虽然出资额的转让是转让方与受 让方之间的协议，但转让生效后，受让方成为合营企业的主体，参与企业的经营管理， 必然涉及合营他方的利益。为了保护合营他方的合法权益，出资额的转让必须经合营 各方同意。 　　２．合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。出资额 转让生效后，合营企业的主体发生了变更，有时会影响到企业法律性质的变化。为了 维护国家利益和加强对合营企业的管理，合营企业出资额的转让必须经董事会会议通 过后报原审批机关批准，接受国家对出资额转让的审查。 　　３．合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。即合营 一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。 　　（二）合营企业出资额的转让程序 　　合营企业出资额的转让，一般分四个步骤： 　　１．申请出资额转让。当合营一方提出转让出资额要求时，合营他方应认真研究 其是否正当、合法。如确实必须转让的，合营他方应作出明确表示，告知同意转让。 同时合营他方应考虑是否购买部分或全部转让的出资额，如决定不买，应及时通知对 方寻找第三者。在此基础上，由合营企业提出出资额转让的书面申请。 　　２．董事会审查决定。在确定合营企业出资额转让时，董事会应召集董事会会议 进行审查。董事会审查时应注意掌握：（１）出资额的转让是否经合营各方同意； （２）出资额的转让是否经董事会会议通过；（３）是否对出资额的受让方进行了资 格审查，是否符合转让条件。 　　３．报告审批机关批准。合营企业出资额转让经董事会审查后，应报原审批机关 批准。报批时应报送以下文件：（１）转让出资额的申请书；（２）转让出资额的协 议书；（３）原合营企业合同、章程修正本；（４）受让者资信情况表及营业执照副 本；（５）受让者委托的董事名单；（６）审批机关规定的其他文件。审批机构受理 后，应在３个月内作出批准或不批准的决定。 　　４．办理变更登记手续。转让出资额经审批机关批准后，合营企业应向原登记管 理机关办理变更登记手续。 　　八、中外合资经营企业的期限、解散和清算 　　（一）合营企业的期限 　　合营企业的期限，是指合营各方根据中国的法律、行政法规的规定和合营企业的 经营目标的期望，在合同中对合营企业存续期间的规定。《中外合资经营企业法》规 定：合营企业的合营期限，可以按不同行业、不同情况约定。有的行业的合营企业， 应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期 限。根据这一规定，《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营期 限暂行规定》对合营企业的合营期限又作了如下具体规定： 　　１．举办合营企业，属于下列行业的，合营各方应当依照国家有关法律、行政法 规的规定，在合营合同中约定合营企业的合营期限：（１）服务性行业的，如饭店、 公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等；（２）从事土 地开发及经营房地产的；（３）从事资源勘查开发的；（４）国家规定限制投资项目 的；（５）国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。 　　合营企业的合营期限，一般项目原则上为１０～３０年。投资大、建设周期长、 资金利润率低的项目以及由外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品项目； 或者在国际上有竞争能力的产品项目，其合营期限可以延长到５０年。经国务院特别 批准的，可以在５０年以上。 　　对于属于国家规定鼓励投资和允许投资项目的合营企业，除上述行业外。合营各 方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。 　　２．合营企业约定合营期限，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期满 ６个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在收到申请之日起１个月内决 定批准或者不批准。合营企业合营各方如一致同意将合营合同中约定的合营期限条款 修改为不约定合营期限的协议，应提出申请，报原审批机关审查。原审批机关应当自 收到上述申请文件之日起９０日内决定批准或不批准。 　　３．由于《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则对 合营企业规定的优惠条件，是以其经营期限为前提的，如《税法》规定，合营企业经 营期限在１０年以上的，从开始获利的年度起，第１年和第２年免征所得税，第３～ ５年减半征收企业所得税。因此，合营各方在合营合同中不约定合营期限的合营企业， 经税务机关批准，可以按照国家有关的税收规定享受减税、免税的优惠。如合营企业 实际经营期限未达到国家有关税收优惠政策规定的年限，则应当依法补缴已减免的税 款。 　　（二）中外合资经营企业的解散 　　根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业解散的原因主要有 以下几项： 　　１．合营期限届满。合营企业合同或章程确定的合营期限已经到期，而投资各方 又无意继续延长合营期限，则合营企业解散。 　　２．合营企业发生严重亏损，无力继续经营。企业因经营管理不善或者其他原因， 造成严重亏损，企业无力继续经营，则合营企业解散。 　　３．合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续 经营。 　　４．因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。 　　５．合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。 　　６．合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。 　　上述第２、４、５、６项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机关批 准。第３项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机关批准。 　　７．根据《中华人民共和国破产法》规定，企业无力偿还到期债务的，企业债权 人可以向法院要求宣告该企业破产；企业也可以自行申请破产。法院宣告企业破产后， 企业应予解散。 　　（三）中外合资经营企业的清算 　　合营企业宣告解散时，应当进行清算。除企业破产清算应当按照有关法律规定的 程序进行清算外，合营企业的清算应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清 算委员会，由清算委员会负责清算事宜。 　　清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合 担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关 认为必要时，可以派人进行监督。 　　清算委员会的任务主要有：（１）对合营企业财产、债权、债务进行全面清查； （２）编制资产负债表和财产目录，提出财产作价依据，制定清算方案；（３）履行 企业偿债义务。清算委员会制订的清算方案经董事会通过后，由清算委员会代合营企 业履行偿债义务，偿债顺序按照国家有关法律和行政法规执行。（４）清算期间，清 算委员会代表该合营企业起诉或者应诉。 　　合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照 合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营 企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后 的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。 　　合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议 通过后，报告审批机关，并向登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（４）