【中华财税网北京12/20/2004信息】　第三节　合　伙　企　业　法 　　一、合伙企业法概述 　　（一）合伙的概念及分类 　　合伙是两个以上的人为了共同目的，相互约定共同出资、共同经营、共享收益、 共担风险的自愿联合。在学理上和立法实践中，合伙有两种解释：一种解释认为，合 伙是一种合同，即由合伙人订立，约定共同经营某项事业的协议，合伙关系即为合同 关系。另一种解释认为，合伙是一种企业组织形式，即由合伙人联合而成的经济组织， 或是由合伙人聚合而成的联合体。事实上，不能仅仅将合伙看成是一种合同关系，也 不能单纯将合伙归结为一种企业形式，合伙应是一种以合同关系为基础的企业组织形 式。 　　隐名合伙是指当事人约定一方对他方经营的事业出资，分享营业所得收益及分担 营业所受损失，但不参与他方经营活动的合伙。其中，出资并不参与经营的一方称为 隐名合伙人，经营事业的他方称为营业人。隐名合伙为大陆法所特有，在大陆法上， 隐名合伙只是一种契约关系，没有团体人格，其成立的方式比较简易、自由。隐名合 伙的特点是：无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产；隐名合 伙人只能以金钱或实物作为出资，不得以劳务或信用出资；隐名合伙人只分享营业利 润和分担营业损失，不参加营业事务。 　　有限合伙是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中，普 通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙的债务承担无限责任。有限合 伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，只按出资比例享受利润分配和分担亏损，并 仅以其出资额为限对合伙的债务承担清偿责任。有限合伙人必须以金钱或其他财产出 资，不得以劳务或信用出资。有限合伙为英美法上的一种独立的合伙形态，有限合伙 与隐名合伙的主要区别在于它具有明显的实体性。即有一定的团体人格。如英国规定， 有限合伙的成立必须在公司注册处登记等。有限合伙的优点是：第一，企业由少数普 通合伙人经营管理并承担无限责任，可以保持合伙组织的结构简单、管理费用低、内 部关系紧密及决策效率高；第二，能够以有限责任吸引他人入股，有利于广开资金来 源，扩大企业规模。因此，有限合伙有利于在保持合伙企业原有内部关系稳定的前提 下吸收新的投资，扩大经营规模，同时也有利于鼓励那些不愿意承担无限责任的人向 合伙企业投资，是一种有利中小企业发展壮大的企业形式。 　　我国目前尚无有限合伙的登记，并且缺乏这方面的经验，因此，合伙企业法没有 规定有限合伙。至于隐名合伙，就其实质而言，是合伙人与第三人之间的合同关系， 因此，合伙企业法也未作规定。 　　（二）合伙企业的概念及特征 　　我国《合伙企业法》规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立 的由各合伙人订阅合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙 企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”合伙企业属于合伙的范畴，但又与其他 合伙有所区别。合伙企业的基本特征，可以概括为以下几项： 　　１．由各合伙人组成。这是一项法律原则，合伙企业不是单个人的行为，而是多 个人的联合。也就是说，一个合伙企业至少有两个以上的合伙人，至于合伙企业由多 少合伙人组成，有些国家的法律作了限制性规定，但我国合伙企业法没有对此作出明 确的限制。 　　２．以合伙协议为法律基础。合伙协议是合伙人建立合伙关系，确定合伙人各自 的权利义务，使合伙企业得以设立的前提，也是合伙企业的基础。如果没有合伙协议， 合伙人之间未形成合伙关系，合伙企业便不能成立。 　　３．内部关系属于合伙关系。所谓合伙关系，就是共同出资、共同经营、共享收 益、共担风险的关系。尽管不同合伙企业订立的合伙协议有很大差别，但是必须遵循 上述基本准则。 　　４．合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业是以合伙人个人财产为 基础建立的，合伙人的共同出资构成合伙财产。合伙财产虽然由合伙企业使用与管理， 但它属于合伙人所共有，仍然与合伙人的个人财产密切联系，所以，各合伙人必须以 其个人财产承担合伙企业的债务，即当合伙企业的财产不足以清偿其债务时，合伙人 应当以自己的个人财产承担该不足部分的清偿责任。 　　（三）合伙企业法的概念及其适用 　　合伙企业法有广义和狭义之分。狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法 制定的、规范合伙企业合伙关系的专门法律，即《合伙企业法》。该法由第八届全国 人民代表大会常务委员会第二十四次会议于１９９７年２月２３日通过，自１９９７ 年８月１日起施行。广义的合伙企业法是指国家立法机关或者其他有权机关依法制定 的、调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。由此，除了《合伙企业法》外， 国家有关法律、行政法规和规章中关于合伙企业的法律规范，部属于合伙企业法的范 畴。 　　根据《合伙企业法》及全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法 （草案）》审议结果的报告，《合伙企业法》仅适用于其规定的合伙企业。在理解和 掌握我国《合伙企业法》的适用时，需要注意以下几个问题： 　　第一，该法不适用于不具备企业形态的契约型合伙。合伙企业与契约型合伙的主 要区别在于：（１）合伙企业必须具有营利目的，而契约型合伙不一定具有营利目的； （２）合伙企业具有较为长期稳定的营业，而契约型合伙的营业往往是临时性的； （３）合伙企业必须有自己的名称，而契约型合伙则不一定有名称；（４）设立合伙 企业必须向企业登记机关申请登记，而契约型合伙则只要订立合伙合同即为成立。 　　第二，该法规定的合伙企业，应是经工商行政管理机关登记的企业。对采用合伙 制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等组织，由于其归其他行政主管部门登记 管理，尽管它们也具有营利性质，但不适用于合伙企业法。 　　第三，该法规定的合伙企业，仅限于以自然人为合伙人的企业，不包括企业法人 之间的合伙型联营。 　　二、合伙企业的设立 　　（一）合伙企业的设立条件 　　根据《合伙企业法》第八条规定，设立合伙企业应当具备下列条件： 　　１．有两个以上的合伙人，并巳都是依法承担无限责任者。合伙企业合伙人至少 为２人以上。对于合伙企业合伙人数的最高限额，我国合伙企业法未作出规定。 　　关于合伙人的资格，《合伙企业法》作了以下限定：（１）合伙人应当是依法承 担无限责任者。即参加合伙企业的人都应当无一例外地对合伙债务承担无限责任，合 伙企业不允许有承担有限责任的合伙人。（２）合伙人应当为具有完全民事行为能力 的人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为合伙企业设立时的合伙人。 （３）法律、行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。 如国家公务员、人民警察、法官、检察官等。 　　２．有书面合伙协议。合伙协议是由各合伙人通过协商，共同决定相互间的权利 义务，达成的具有法律约束力的协议。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以 书面形式订立。 　　《合伙企业法》第十三条第一款规定，合伙协议应当载明下列事项：（１）合伙 企业的名称和主要经营场所的地点；（２）合伙目的和合伙企业的经营范围； （３）合伙人的姓名及其住所；（４）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限； （５）利润分配和亏损分担办法；（６）合伙企业事务的执行；（７）入伙与退伙； （８）合伙企业的解散与清算；（９）违约责任。以上事项为合伙协议的必要记载事 项，即合伙协议中不可缺少的事项。此外，《合伙企业法》第十三条第二款规定，合 伙协议可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。这些事项属于合伙协 议的任意记载事项，合伙人可以在合伙协议中加以规定，也可以不加以规定。合伙协 议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利、承担责任。合伙 协议生效后，全体合伙人可以在协商一致的基础上，对该合伙协议加以修改或者补充。 　　３．有各合伙人实际缴付的出资。合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的 规定缴纳出资。根据《合伙企业法》第十一条的规定，合伙人可以用货币、实物、土 地使用权、知识产权或者其他财产权利缴纳出资。合伙人对于自己用于缴纳出资的财 产或者财产权，应当拥有合法的处分权，合伙人不得将自己无权处分的财产或者财产 权用于缴纳出资。此外，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。所谓劳 务出资，是指合伙人以自己未来付出的能够给合伙企业带来利益的劳务，或者自己已 经付出的确实给合伙企业带来利益的劳务，作为出资。合伙人的出资作为财产投入合 伙企业，必须对该出资进行评估。对劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定， 这是因为，劳务出资的内容、形式多种多样，如何评估，如何与合伙人参加经营相区 分，都较为具体、复杂，不宜统一规定，而由全体合伙人共同协商确定办法，不但可 行，也符合合伙人的利益。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出 资的期限，履行出资义务。各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的 出资。 　　４．有合伙企业的名称。合伙人在成立合伙企业时，必须确定其合伙企业的名称。 根据《合伙企业法》和《企业名称登记管理规定》的有关规定，合伙企业在其名称中 不得使用“有限”或者“有限责任”字样。 　　５．有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业要经常、持续地从事生产 经营活动，就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。所谓必要条件，就 是根据合伙企业的合伙目的和经营范围，如果欠缺则无法从事生产经营活动的物质条 件。 　　（二）合伙企业的设立登记 　　根据《合伙企业法》和１９９７年１１月１９日国务院发布的《合伙企业登记管 理办法》的规定，合伙企业的设立登记，应按如下程序进行： 　　１．向企业登记机关提交相关文件，该类文件有：（１）全体合伙人签署的合伙 申请书；（２）全体合伙人的身份证明；（３）全体合伙人指定的代表或者共同委托 的代理人的委托书；（４）合伙协议；（５）出资权属证明；（６）经营场所证明； （７）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。此外，法律、行政法规规定设 立合伙企业须报经有关部门审批的，还应当提交有关批准文件。合伙协议约定或者全 体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙事务的，还应当提交全体合伙人的 委托书。 　　２．企业登记机关自收到申请登记文件之日起３０日内，作出是否登记的决定。 对符合《合伙企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合规定条件的， 不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业的登记事项包括：合伙企业的 名称、经营场所、经营范围、经营方式、合伙人的姓名及住所、出资额及出资方式等 等。合伙企业如果确定了执行事务的合伙人或者设立分支机构，登记事项中还应当包 括执行事务的合伙人或者分支机构的情况。 　　合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业领取营业执照 前，合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构，应当向分 支机构所在地企业登记机关申请登记，领取营业执照。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(4)