近日，万科公布了B股转H股方案，拟申请将已发行的B股转换成H股在香港联交所主板上市及挂牌交易。投资于万科B股的境外机构投资者，在万科B股转H股后，应该如何纳税并进行合理的税务安排，在此作一简要分析。

　　营业税问题

　　在营业税上，由于境外机构投资者卖的是境外上市交易股票，不属于在中国境内提供营业税应税行为，没有在中国申报缴纳营业税的义务。因此，可以忽略营业税的风险问题。

　　H股股息如何纳税

　　对于境外机构投资者取得H股股息的企业所得税问题，《国家税务总局关于中国居民企业向境外H股非居民企业股东派发股息代扣代缴企业所得税有关问题的通知》（国税函〔2008〕897号）规定，中国居民企业向境外H股非居民企业股东派发2008年及以后年度股息时，统一按10%的税率代扣代缴企业所得税。非居民企业股东在获得股息之后，可以自行或通过委托代理人或代扣代缴义务人，向主管税务机关提出享受税收协定（安排）待遇的申请，提供证明自己为符合税收协定（安排）规定的实际受益所有人的资料。主管税务机关审核无误后，应就已征税款和根据税收协定（安排）规定税率计算的应纳税款的差额予以退税。对此，境外机构投资者需要提前做好税收规划，以便及时、准确地享受协定优惠待遇。

　　但是，在境外机构投资者申请享受股息所得协定税收优惠待遇时，对于“受益所有人”问题需要特别关注。《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号）规定，根据中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定（含内地与香港、澳门签署的税收安排，以下统称税收协定）的有关规定，缔约对方居民申请享受股息、利息和特许权使用费等条款规定的税收协定待遇时，应该是实际“受益所有人”。“受益所有人”指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。具体“受益所有人”的判别方法，国税函〔2009〕601号文件第二条作出了详细说明。即在“受益所有人”身份判定上，强调“实质重于形式”的原则。一般来说，下列因素不利于对申请人“受益所有人”身份的认定：（一）申请人有义务在规定时间（比如在收到所得的12个月）内将所得的全部或绝大部分（比如60%以上）支付或派发给第三国（地区）居民。（二）除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动。（三）在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小（或少），与所得数额难以匹配。（四）对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险。（五）缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。（六）在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。（七）在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。同时，《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告2012年第30号）对于享受股息所得协定待遇的“受益所有人”判定又提出了一条“安全港”规则，即申请享受协定待遇的缔约对方居民（以下简称申请人）从中国取得的所得为股息的，如果其为在缔约对方上市的公司，或者其被同样为缔约对方居民且在缔约对方上市的公司100%直接或间接拥有（不含通过不属于中国居民或缔约对方居民的第三方国家或地区居民企业间接持有股份的情形），且该股息是来自上市公司所持有的股份的所得，可直接认定申请人的“受益所有人”身份。

　　转让H股如何纳税

　　对于境外机构投资者转让H股的企业所得税问题，企业所得税法实施条例第七条规定，权益性投资资产转让所得，按照被投资企业所在地确定境内、外所得划分原则。因此，境外机构投资者转让H股，属于取得来源中国境内所得，在中国负有企业所得税纳税义务。但是，具体处理这个问题时，相对比较复杂。

　　首先，境外机构投资者属于中国非居民，对于非居民股权转让所得的企业所得税问题，《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）第一条规定，本通知所称股权转让所得，指非居民企业转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票）所取得的所得。而且，后续的《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）进一步明确，国税函〔2009〕698号文件第一条所称“在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票”，指股票买入和卖出的对象、数量和价格不是由买卖双方事先约定而是按照公开证券市场通常交易规则确定的行为。这里，境外机构投资者购买的B股是在公开的证券市场买入的，如果卖出的H股也是在公开市场卖出，且股票买入和卖出的对象、数量和价格不是由买卖双方事先约定而是按照公开证券市场通常交易规则确定的行为，这种非居民的股权转让行为不适用国税函〔2009〕698号文件的规定，应该不需要征收企业所得税。但如果买、卖股票的行为不是在公开市场，或股票买入和卖出的对象、数量和价格是由买卖双方事先约定的，则会涉及企业所得税问题。例如，2009年，青岛市地税局对威英博公司香港全资子公司A-B Jade Hong Kong Holding Company，Limited（以下简称ABJ）2009年1月23日与日本朝日啤酒株式会社签署股权转让协议，以每股2.548美元向朝日啤酒株式会社转让其持有的青岛啤酒股份有限公司（以下简称青啤）261577836股H股股份，征收了4.52亿元企业所得税。这里ABJ是境外机构投资者（即非居民），转让的也是H股，征税的一个原因就在于这里的转让不是公开市场转让，数量和价格是双方事先约定的，不适用国税函〔2009〕698号文件的规定。

　　其次，境外机构投资者转让H股是否需要缴纳企业所得税，还涉及双边税收协定的执行问题。例如，在我国对外签订的协定中一般规定（具体到个别国家可能有所不同，需要按照境外投资者居民国和中国签订的协定具体判断）：转让股份的收益，该项股份相当于一方居民公司至少25%的股权，可以在该一方征税。也就是说，一般而言，如果境外机构投资者持有中国公司的股份不足25%，那么境外机构投资者转让H股，不管这种转让是通过公开市场转让还是按照事先约定的数量、价格转让，按照协定规定，中国是不征收企业所得税的（青啤H股征税的另一个原因是ABJ公司持有青啤股份已超过25%，并且持有期限超过12月，我国内地对该股权转让所得拥有优先征税权）。

　　根据万科B股转H股披露的信息来看，没有一家境外机构投资者以及其关联方合并持有万科股份超过25%，如果双方有税收协定，境外机构投资者转让万科H股，可以不在中国缴纳企业所得税。由于万科是一家房地产公司，问题就变得复杂了。因为协定在“财产收益”条款中规定，转让一个公司股本的股票取得的收益，而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。“主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成”的含义，根据《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释〉的通知》（国税发〔2010〕75号）规定，指被转让公司股份价值50%以上直接或间接由位于中国的不动产组成。同时，根据《国家税务总局关于税收协定中财产收益条款有关问题的公告》（国家税务总局公告2012年第59号）规定，公司股份价值50%以上直接或间接由位于中国的不动产所组成，指公司股份被转让之前的一段时间（目前该协定对具体时间未作规定，执行中可暂按3年处理）内任一时间，被转让股份的公司直接或间接持有位于中国的不动产价值占公司全部财产价值的比率在50%以上（不动产，均应包括各种营业用或非营业用房屋等建筑物和土地使用权，以及附属于不动产的财产）。该规定所述及的公司股份被转让之前的3年，指公司股份被转让之前（不含转让当月）的连续36个公历月份。万科是房地产企业，其财产50%以上都是由不动产组成，即使根据协定规定，中国也是有优先征税权的。因此，万科在B股转H股后，境外机构投资者转让万科H股，在没有新的特殊规定情况下，应在中国缴纳企业所得税。对此，万科B股的境外机构投资者在转为H股后应该重点关注。

　　万科H股在香港上市后，我国政府如果对于境外机构投资者通过公开市场买卖H股都征收企业所得税，似乎不太现实。目前，大部分国家对于境外投资者通过公开市场买卖本国公司股票的行为基本不征收企业所得税，因此，建议相关部门从实际考虑，尽快出台政策明确这一问题，减少纳税人纳税的不确定性。