【中华财税网北京09/24/99信息】　赠与合同自何时成立，与赠与合同是实 践合同还是诺成合同直接相关。赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立 法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。所谓"实践合同"， 又称"要物合 同"，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。 它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓"诺成合同"，又称"非要物合同"， 是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。 区分实践合同与诺成合同，其主要意义在于，对于实践合同，当事人不交付标的 物，不产生违约责任，但可构成缔约过失责任。对于诺成合同，当事人不交付标 的物便产生违约责任。 　 前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同；德国、日本及我国台湾则 在其立法中将赠与合同规定为诺成合同。我国最高人民法院关于贯彻执行民法通 则若干问题的意见中规定："公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。 赠与房屋，如根据书面合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理 过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠 与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。" 可见我国的司法解释，是将公民之间的赠与合同确认为实践合同的。在我国法学 界，有的学者主张赠与合同为实践合同；有的主张赠与合同为诺成合同。主张赠 与合同为诺成合同的学者评析道："把赠与合同规定为实践合同的出发点，是考 虑到赠与人到期不实施赠与行为的法律后果问题，赠与人到期不交付赠与物，如 果依法强制其赠与，似乎对赠与人有不公平之嫌。但是，若赠与合同订立后对赠 与人毫无约束，那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的 经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空。可见若规定赠与合同为实践 合同，则对受赠人不公平。故应把赠与合同规定为诺成合同，以便对赠与人有所 约束。同时依法允许赠与人撤回赠与的条件，以保护赠与人的利益。这样做对双 方都是公平的。" 　 在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践 合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法。有的意见认为赠与应 为实践合同，自标的物交付时成立。否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与 方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平。也会使赠与人 在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这反而使受赠方减少了更多 的受赠机会。有的意见认为赠与应为诺成合同，双方当事人意思表示一致时合同 即告成立。如果赠与人在未交忖赠与物之前都可以不再履行交付义务，赠与的意 思表示对赠与人没有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。在受赠人基于对 赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿， 这对受赠人也是极不公平的。还有的意见认为，可以将口头的赠与合同作为实践 合同，自财产交付时合同生效；同时将书面的赠与合同作为诺成合同，因为当事 人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，合同订立后即成立，当事人应 当依约履行赠与义务。 　 在此，我们可以回顾一下合同法制定过程中涉及赠与合同的概念及其性质的 有关条款的演变过程： 　 合同法草案及草案三次审议稿曾规定："赠与合同是赠与人将自己的财产无 偿给予受赠人的合同。""赠与合同采用口头形式的，自财产交付时生效。""赠与 人采用书面形式作出赠与的意思表示，受赠人愿意接受该赠与的，赠与合同生 效。"可见这两稿是将以口头形式订立的赠与合同作为实践合同；而将以书面形 式订立的赠与合同作为诺成合同来规定的。 　合同法草案四次审议稿曾规定："赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予 受赠人的合同。""赠与自受赠人表示接受该赠与时生效。""赠与人在交付赠与财 产之前可以撤销赠与。赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采 用书面形式订立的赠与合同，不适用前款规定。"这一稿表明赠与合同为诺成合 同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立的， 这是一项基本的原则，同时考虑到口头的赠与合同中，难免有赠与人因一时冲 动而为之的情况，因此草案对赠与合同任意撤销的适用问题做了规定。 　 合同法正式文本规定："赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人， 受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 赠与具有救灾、扶贫等社会公益，道德义务性质的或者经过公证的赠与合同，不 适用前款规定。"正式文本的修改，主要考虑了两个问题。一是将"交付"改为"权 利转移"，"交付"仅指实物的实际交付，并归受赠人占有。当然，赠与物的所有 权一般情况下是在赠与物交付时一并转移的，但也有法律另有规定或当事人另有 约定的情况存在。而权利转移，则可能有两种情况：第一，赠与的财产尚未实际 交付，但其所有权已移转于受赠人；第二，赠与的财产己为受赠人占有，但其所 有权尚未转移。而"权利转移"较之"交付"的含盖性要宽，且更为确切，因此草案 作了这一修改。二是将"采用书面形式订立"改为"经过公证"。采用书面形式订立 的赠与合同，也难免有因一时情感因素而欠于考虑的情况，而经过公证的赠与合 同，不能再说不慎重。为了平衡赠与合同双方的利益，作了上述修正。 　 赠与合同是否成立，与赠与合同是要式合同还是不要式合同有关。所谓"要 式合同"，是指法律要求必须采用一定的形式的合同。所谓"不要式合同"，是指法 律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面，公证 等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。依照合同法的规定，赠与合同为不 要式合同。赠与合同现可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办 理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成 立。当然，法律对赠与财产需办理特别手续有规定的，应当依照其规定。但这仅 是特殊情况，主要是针对特殊的赠与物，如不动产而专门作出的规定，合同法规 定："赠与的财产需要办理登记等手续的，应当办理有关手续"。例如，依照《中 华人民共和国房地产管理法》的规定，赠一心甘情愿产的，应当向房产管理部门 申请房产权属变更登记。至于登记与否对赠与合同是否成立有否影响，则要根据 有关法律的规定来确定。如果法律规定的登记程序只是"备案"性质，那么，虽未 履行登记手续，赠与合同亦应成立；如果法律规定的进行登记是合同生效的要件， 那么即使未经登记，也不影响合同的成立，只是合同不生效力；如果法律规定的 登记是合同成立的必备条件，那么，如使合同成立则必须履行登记手续，否则合 同不成立。 　 在赠与合同是否为不要式合同，是否必须经过公证证明的问题上，不同国家 的规定有所不一。如德国，法国和意大利要求赠与合同需经过公证程序方为有效。 德国规定，为使以赠与的方式为给付的契约有效，其约定应有公证证书。欠缺前 项规定的方式者。得以履行约定的给付，补充之。法国规定，一切生前赠与行为， 应以通常契约的方式，在公证人前作成，并应将契约原本留有公证人处，否则赠 与契约无效。意大利规定，赠与应当以公证的方式作出，否则无效。而日本及我 国台湾允许赠与采用书面或者非书面形式，也未要求赠与合同必须经过公证证明。