【中华财税网北京12/23/2004信息】　第七章　合同法律制度 　　［基本要求］ 　　（一）掌握合同的主要条款、合同订立的方式、合同成立的时间和地点、缔约过 失责任 　　（二）掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同 　　（三）掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施 　　（四）掌握合同担保的主要方式 　　（五）掌握合同的变更、合同的转让 　　（六）掌握合同权利和义务终止的具体情形、法律后果 　　（七）掌握承担违约责任的主要形式、违约责任的免除 　　（八）熟悉合同订立的概念与形式、合同的格式条款 　　（九）熟悉合同履行、合同担保、合同权利和义务终止、违约责任的概念 　　（十）熟悉买卖合同、借款合同、租赁合同 　　（十一）了解合同的概念 　　（十二）了解融资租赁合同、承揽合同、技术转让合同、委托合同 　　［考试内容］ 　　第一节　合同的订立 　　合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和 义务关系的协议。合同可以按照不同的标准分类。 　　一、合同订立的概念与形式 　　（一）合同订立的概念 　　合同的订立是指两个或两个以上的当事人依法就合同的主要条款经过协商一致达 成协议的法律行为。 　　（二）合同订立的形式 　　订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。 　　二、合同的主要条款 　　合同的主要条款包括：（１）当事人的名称或者姓名和住所；（２）标的； （３）数量；（４）质量；（５）价款或者报酬；（６）履行期限、地点和方式； （７）违约责任；（８）解决争议的方法。 　　三、格式条款 　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条 款。 　　对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式 条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 　　四、合同订立的方式 　　当事人采取要约、承诺方式订立合同。 　　（一）要约 　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。 　　１．要约应具备的条件：（１）内容具体确定；（２）表明受要约人一旦承诺， 要约人即受该要约约束。 　　２．要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 　　３．要约生效时间。要约到达受要约人时生效。 　　４．要约的撤回、撤销与失效。 　　（１）要约撤回。要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思 表示。 　　（２）要约撤销。要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力 的意思表示。不得撤销要约的情形有：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要 约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工 作。 　　（３）要约失效。要约丧失法律效力，即要约人与受要约人均不再受其约束，要 约人不再承担接受承诺的义务，受要约人也不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。 要约失效的情形有：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届 满，受要约人未做出承诺；受要约人对要约的内容做出实质性变更。 　　（二）承诺 　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。 　　１．承诺应具备的条件：（１）承诺必须由受要约人做出；（２）承诺必须向要 约人做出；（３）承诺的内容必须与要约的内容一致；（４）承诺必须在有效期限内 做出。 　　２．承诺的方式。承诺应当以通知的方式做出。 　　３．承诺的期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 　　４．承诺的生效。承诺通知到达要约人时生效。 　　五、合同成立的时间和地点 　　（一）合同成立的时间 　　１．当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立； 在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 　　２．当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签 订确认书，签订确认书时合同成立。 　　３．当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立。 　　４．当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合 同成立时间。 　　（二）合同成立的地点 　　１．采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有 主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 　　２．当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地 点为合同成立的地点。 　　３．合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或 法定形式的地点为合同的成立地点。 　　４．当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。 　　六、缔约过失责任 　　缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损 失时所应承担的法律责任。 　　订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任： （１）假借订立合同，恶意进行磋商；（２）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况；（３）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成 立，泄露或不正当地使用的；（４）有其他违背诚实信用原则的行为。 　　第二节　合同的效力 　　一、合同的生效 　　依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续 生效的，自批准、登记时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限，当约 定的条件或期限届至时，合同即生效（或失效）。 　　二、有效合同 　　有效合同是法律承认其效力的合同。合同具有法律效力必须具备三个条件： （１）当事人具有相应的民事行为能力；（２）当事人意思表示真实；（３）不违反 法律或社会公共利益。 　　三、无效合同 　　无效合同是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。 　　有下列情形之一的，合同无效：（１）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害 国家利益；（２）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（３）以合法形式掩 盖非法目的；（４）损害社会公共利益；（５）违反法律、行政法规的强制性规定。 　　无效合同自始没有法律约束力，国家不予承认和保护。 　　四、可撤销合同 　　可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人 行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。 　　下列情形下订立的合同为可撤销合同：（１）因重大误解订立的合同；（２）显 失公平的合同；（３）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立的合同。 　　五、效力待定合同 　　效力待定合同是指对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于无效合同或 可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。 　　下列情形下订立的合同为效力待定合同：（１）限制民事行为能力人订立的合同； （２）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同； （３）无处分权的人处分他人财产而订立的合同。 　　第三节　合同的履行 　　一、合同履行的规则 　　（一）当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则 　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定 不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确 定；仍不能确定的，按照《合同法》规定的规则确定。 　　（二）执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则 　　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按 照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下 降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价 格执行；价格下降时，按照原价格执行。 　　（三）涉及第三人的合同履行 　　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行 债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 　　当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符 合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 　　二、抗辩权的行使 　　抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法 对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。 　　（一）同时履行抗辩权 　　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有 权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 　　（二）后履行抗辩权 　　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝 其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行 要求。 　　（三）不安抗辩权 　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履 行：（１）经营状况严重恶化；（２）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（３）丧 失商业信誉；（４）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。 　　三、保全措施 　　（一）代位权 　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请 求以自己的名义代位行使债务人的债权；但该债权专属于债务人自身的除外。 　　（二）撤销权 　　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以 请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造 成损害并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 　　债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。 　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起１年内行使。自债务人的行为 发生之日起５年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 　　第四节　合同的担保 　　一、保证 　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人 不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 　　（一）保证和保证人 　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。 　　（二）保证内容和保证方式 　　保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定。 　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人对保证方式没有约定或者约 定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 　　（三）保证责任 　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约 定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 　　二、抵押 　　抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的 担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。 　　（一）抵押和抵押物 　　抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可以抵押的财产， 抵押人不得用于提供担保。 　　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 　　（二）抵押合同和抵押物登记 　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 　　当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理 抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 　　（三）抵押权的实现 　　债务履行期届满，债务人未履行债务即抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵 押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵 押权人可以向人民法院提起诉讼。 　　三、质押 　　（一）质押的概念 　　质押包括动产质押和权利质押。 　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的 担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、 变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交 的动产为质物。 　　权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让 的股份、股票，依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，依法可以 质押的其他权利等作为质权标的的担保。 　　（二）质押合同 　　出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占 有时生效。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权 利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的 财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。 　　（三）质押的实现 　　债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权 人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价， 也可以依法拍卖、变卖质物。 　　四、留置 　　留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限 履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖 该财产的价款优先受偿。因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的 其他合同发生的债权，债务人不履行合同的，债权人有留置权。 　　五、定金 　　定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。 　　债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。 　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金 合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的 额的２０％。 　　第五节　合同的变更和转让 　　一、合同的变更 　　合同的变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后当事人双方根据客观情况的变 化，依照法律规定的条件和程序对原合同进行修改或者补充。 　　二、合同的转让 　　合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。 合同的转让仅指合同主体的变更，一般由当事人自主决定。 　　（一）合同权利转让 　　合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或者部分 转让给第三人。 　　债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对 债务人不发生效力。 　　（二）合同义务转移 　　合同义务转移是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的 义务全部或者部分转移给第三人。 　　（三）合同权利和义务的一并转让 　　合同权利和义务的一并转让是指当事人一方经对方同意，将自己在合同中的权利 和义务一并转让给第三人。 　　合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时，除了应当征得另一方当事人的 同意外，还应当遵守《合同法》有关转让权利和义务转移的其他规定。 　　第六节　合同的权利和义务终止 　　一、合同的权利和义务终止的概念 　　合同的权利和义务终止是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利和义 务关系随之消灭。 　　二、合同权利和义务终止的具体情形 　　合同权利和义务终止的情形包括：（１）债务已经按照约定履行；（２）合同解 除；（３）债务相互抵销；（４）债务人依法将标的物提存；（５）债权人依法免除 债务；（６）债权和债务同归于一人；（７）法律规定或者当事人约定终止的其他情 形。 　　三、合同权利和义务终止的法律后果 　　合同权利和义务终止的法律后果包括：（１）合同失效；（２）合同项下的从权 利和从义务一并消灭；（３）负债字据的返还；（４）在合同当事人之间发生后合同 义务；（５）合同中关于解决争议的方法、结算和清理条款继续有效，直至结算和清 理完毕。 　　第七节　违约责任 　　一、违约责任的概念 　　违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时， 依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。 　　二、承担违约责任的主要形式 　　（一）继续履行 　　当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人 一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有 下列情形之一的除外：（１）法律上或者事实上不能履行；（２）债务的标的不适于 强制履行或者履行费用过高；（３）债权人在合理期限内未要求履行。 　　（二）采取补救措施 　　履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根 据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减 少价款或者报酬等补救措施。 　　（三）赔偿损失 　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采 取补救措施后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 　　（四）支付违约金 　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增 加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予 以适当减少。当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。 　　（五）给付或者双倍返还定金 　　给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行 约定债务的，应当双倍返还定金。 　　当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者 定金条款。当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的，仍可以请求赔偿损失。 　　三、违约责任的免除 　　（一）法定事由 　　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任；当事 人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 　　（二）免责条款 　　合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可以免除违约方的 违约责任。 　　（三）法律的特别规定 　　在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。 　　第八节　主要合同 　　一、买卖合同 　　（一）买卖合同的概念 　　买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 　　（二）买卖合同的标的物 　　在买卖合同中，买和卖的物就是标的物。标的物的所有权自标的物交付时起转移。 　　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人 承担。 　　（三）买卖合同价款的支付 　　买卖合同中，买受人应当按照约定的数额、约定的地点和约定的时间支付价款。 　　二、借款合同 　　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的 内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 　　借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借 款数额返还借款并计算利息。借款人应当按照约定的期限支付利息。 　　三、租赁合同 　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租 赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、 租赁物维修等条款。 　　租赁期限为６个月以上的，租赁合同应当采用书面形式。租赁期限不得超过２０ 年；超过２０年的，超过部分无效。 　　在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有；但当事人另有约定 的除外。 　　四、融资租赁合同 　　融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁 物提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同的内容包括租赁物名称、 数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、 租赁期间届满租赁物的归属等条款。 　　融资租赁合同应当采用书面形式。 　　五、承揽合同 　　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬 的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提 供、履行期限、验收标准和方法等条款。 　　六、技术转让合同 　　技术转让合同是当事人就技术转让订立的确立相互之间权利和义务的合同，包括 专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。 　　法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其 规定。 　　七、委托合同 　　委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 　　委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用， 委托人应当偿还该费用及其利息。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(4)