【中华财税网北京12/17/2004信息】　第三节　法律行为与代理 　　一、法律行为 　　（一）法律行为的概念和特征 　　法律行为本是一个民法上的概念，但现在被广泛用于法理学和其他法律学科，并 被赋予不同的含义。这里所述的法律行为是指民事法律行为，即指以意思表示为要素， 设立、变更或终止权利义务的合法行为。其具有以下特征： 　　１．以意思表示为要素。意思表示是指行为人将进行法律行为，达到某种预期法 律后果的内在意思表现于外的行为。如果行为人仅有内在意思而不表现于外，则不构 成意思表示，法律行为当然不能成立；行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实 反映，则表明该意思表示有瑕疵，法律行为原则上亦不能生效。意思表示是法律行为 的核心，也是法律行为与非表意行为，如事实行为等相区别的重要标志。 　　２．以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自 觉自愿行为，而非受胁迫、受欺诈的行为，否则，就达不到行为人的目的。这也是衡 量法律行为法律效果的基本依据，如侵权行为往往会导致一定的法律后果，但却是与 行为人的预期目的相背的。 　　３．是一种合法行为。这表明法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者 不违背法律的规定，才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人预期的法律后果， 否则，该行为不仅不会产生行为人预期的法律后果，而且还会受到法律的制裁。因此， 非法行为不是法律行为。我国法律确认法律行为的合法性的意义在于，通过建立法律 行为的行为模式，以指导人们何可为何不可为，何为法律认同何不为法律认同，从而 达到维护社会正常秩序的目的。 　　法律行为的上述三特征构成法律行为制度的理论基础。 　　（二）法律行为的分类 　　法律行为从不同的角度可作不同的分类。不同的法律行为在法律上具有不同的法 律意义： 　　１．单方的法律行为和多方的法律行为 　　单方的法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为。该法律行为仅 有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力，如委托代理的撤销、 债务的免除、无权代理的追认等。 　　多方的法律行为是两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为。该法律行 为的当事人有两个以上，不仅各自需要进行意思表示，而且意思表示还需一致，如合 同行为等。 　　２．有偿的法律行为和无偿的法律行为 　　有偿的法律行为是指当事人互为给付一定代价（包括金钱、财产、劳务）的法律 行为，如买方为获得对方的货物而支付价款、承揽人为获得对方的报酬而提供劳务等。 　　无偿的法律行为是指一方当事人承担给付一定代价的义务，而他方当事人不承担 相应给付义务的法律行为，如赠与行为、无偿委托、无偿消费借贷等。 　　３．要式的法律行为和不要式的法律行为 　　要式的法律行为是指法律规定必须采取一定的形式或者履行一定的程序才能成立 的法律行为，如《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”； 《企业破产法》第七条第二款规定：“债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数 额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据”等。 　　不要式的法律行为是指法律不要求采取一定形式，当事人自由选择一种形式即可 成立的法律行为。该类法律行为的形式可由当事人协商确定。 　　４．主法律行为和从法律行为 　　主法律行为是指不需要有其他法律行为的存在就可以独立成立的法律行为。 　　从法律行为是指从属于其他法律行为而存在的法律行为。如当事人之间订立一项 借贷合同，为保证该合同的履行，又订立一项担保合同，其中，借贷合同是主合同， 担保合同即为从合同。从法律行为的效力依附于主法律行为：主法律行为不成立，从 法律行为则不能成立；主法律行为无效，则从法律行为亦当然不能生效。但是，主法 律行为履行完毕，并不必然导致从法律行为的效力的丧失。 　　法律行为除以上分类外，还有双务的法律行为和单务的法律行为、独立的法律行 为和辅助的法律行为等之分。 　　（三）法律行为的有效要件 　　法律行为的有效是指法律行为足以引起权利义务的设立、变更、终止的法律效力。 法律行为的成立是法律行为有效的前提，但是，已成立的法律行为不一定必然发生法 律效力，只有具备一定有效要件的法律行为，才能产生预期的法律效果。法律行为的 有效要件分为实质有效要件和形式有效要件。 　　１．法律行为的实质有效要件 　　《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为 人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共 利益。”这是指的法律行为的实质有效要件。 　　（１）行为人具有相应有民事行为能力。只有具有相应的民事行为能力的人才能 进行民事法律行为。对于自然人而言，无行为能力人（不满１０周岁的未成年人和不 能辨认自己行为的精神病人）进行的行为不具有法律效力，限制行为能力人（１０周 岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人）只能进行与其能力相当的法 律行为，完全行为能力人（１８周岁以上的成年人和１６周岁以上不满１８周岁以自 己的劳动收入为主要生活来源者）也只有在其权利能力范围内，才具有相应的行为能 力。对于法人来说，只有具有与其权利能力范围相适应的行为能力，其进行的法律行 为方为有效。法人的权利能力范围一般以核准备登记的生产经营和业务范围为准。 　　（２）意思表示真实。这是指当事人在自愿的基础上作出的意思表示与其内心的 真实意愿是一致的。如果行为人的意思表示是基于胁迫、欺诈的原因而作出的，则不 能反映行为人的真实意志，这就不能产生法律上的效力。如果行为人故意作出不真实 的意思表示，则该行为人无权主张行为无效，而善意的相对人或第三人，则可根据情 况主张行为无效。如果行为人基于某种错误认识而导致意思表示与内在意志不一致， 则只有在存在重大错误的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。 　　（３）不违反法律或者社会公共利益。这是由法律行为的合法性所决定的。不违 反法律是指意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规定相抵触，也不得滥用法 律的授权性或任意性规定达到规避法律强制规范的目的。不违反社会公共利益是指法 律行为在目的上和效果上不得有损社会经济秩序、社会公共秩序和社会公德，不得损 害国家及各类社会组织和个人的利益。 　　２．法律行为的形式有效要件 　　这是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。《民法通则》第五十六条 规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定 形式的，应当依照法律规定”。如果行为人进行某项特定的法律行为时，未能采用法 律规定的特定形式的，则不能产生法律效力。书面形式有一般书面形式和特殊书面形 式。特殊书面形式主要指公证形式、审核批准形式、登记、公告形式等。一般而言， 书面形式优于口头形式，特殊书面形式优于一般书面形式。在实践中，还有一种不通 过文字或语言，而以沉默的方式进行意思表示的形式，该形式只有在法律有规定或当 事人有约定的情况下才能产生法律效力。 　　（四）附条件和附期限的法律行为 　　１．附条件的法律行为 　　这是指在法律行为中指定一定的条件，把该条件的成就（或发生）或不成就（或 不发生）作为法律行为效力的发生或终止的根据。法律行为中所附的条件可以是事件， 也可以是行为，但是能够作为法律行为所附条件的事实必须具备以下条件： 　　（１）是将来发生的事实，已发生的事实不能作为条件； 　　（２）是不确定的事实，即条件是否必然发生，当事人不能肯定； 　　（３）是当事人任意选择的事实，而非法定的事实； 　　（４）是合法的事实，不得以违法或违背道德的事实作为所附条件； 　　（５）所限制的是法律行为效力的发生或消灭，而不涉及法律行为的内容，即不 与行为的内容相矛盾。 　　２．附期限的法律行为 　　这是指在法律行为中指明一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效或终止的 依据。期限是必然到来的事实，这与附条件的法律行为所附的条件不同。法律行为所 附期限可以是明确的期限，如某年某月某日，也可以是不确定的期限，如“某人死亡 之日”、“果实成熟之时”等。 　　（五）无效的民事行为 　　１．无效民事行为的概念和种类 　　无效民事行为是指欠缺法律行为的有效要件，行为人设立、变更和终止权利义务 的内容不发生法律效力的行为。 　　《民法通则》第五十八条对无效民事行为作了列举性规定，该类民事行为包括以 下几种： 　　（１）无行为能力人实施的民事行为； 　　（２）限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为； 　　（３）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下 所为的民事行为； 　　（４）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为； 　　（５）违反法律或者公共利益的民事行为； 　　（６）违反国家指令性计划的民事行为； 　　（７）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。 　　２．部分无效的民事行为 　　这是指部分无效且不影响其他部分效力的民事行为。部分无效的民事行为的无效 部分从行为开始即无法律约束力，而其余部分仍对当事人有约束力。 　　３．无效民事行为的法律后果 　　无效民事行为从行为开始起就没有法律约束力。其在法律上产生以下法律后果： 　　（１）恢复原状。即恢复到无效民事行为发生之前的状态，当事人因该行为取得 的财产应当返还给受损失的一方。 　　（２）赔偿损失。即有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，但如果双方都 有过错的，应当各自承担相应的责任。 　　（３）收归国家或集体所有或返还第三人。即指双方恶意串通，实施的民事行为 损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有 或者返还第三人。 　　（４）其他制裁。如果行为人因实施无效民事行为而损害国家利益或社会利益的， 还可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。 　　（六）可撤销的民事行为 　　１．可撤销民事行为的概念和特征 　　这是指依照法律的规定，可以因行为人自愿的撤销行为而自始归于无效的民事行 为。该行为与无效民事行为相比，有以下特征： 　　（１）在该行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭。 　　（２）该行为的效力消灭，以撤销为条件。 　　（３）该行为的撤销，应由撤销权人提出并实施，其他人不能主张其效力的消灭。 　　（４）具有撤销该行为权利的人，可以选择撤销该行为，也可以不选择撤销该行 为。如果自行为成立时起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保 护（参见最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》），该行为对当事 人具有约束力。 　　（５）该行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效。 　　２．可撤销民事行为的种类 　　（１）行为人对行为内容有重大误解的民事行为。这是指民事行为的当事人在作 出意思表示时，对涉及行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷。该误解包括 对行为的性质、标的物、当事人、价格、数量、包装、运输方式、履行地点、履行期 限等存在误解，并且该误解是重大的。 　　（２）显失公平的民事行为。这是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人有 重大不利的民事行为。该行为使得当事人一方明显处于权利义务不对等、经济利益严 重失衡的境地，并且违反了公平和等价有偿的原则。但是，当事人不得借口无经验、 无技能或不了解市场行情等原因而随意撤销其实施的民事行为。 　　《合同法》将一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立的合同列入可撤销合同。 　　３．可撤销民事行为的后果 　　如果享有撤销权的当事人未在法定的期间内行使撤销权，则可撤销民事行为视同 为法律行为，对当事人具有约束力。如果可撤销的民事行为被依法撤销，则具有与无 效民事行为相同的法律后果。 　　二、代理 　　（一）代理的概念和特征 　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此 产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括代理人、 被代理人（亦称本人）和第三人（亦称相对人）。代理人是代替被代理人实施法律待 业的人；被代理人是代理人替自己实施法律行为的人；第三人是与代理人实施法律行 为的人。代理关系包括三种关系：一是被代理人与代理人之间的代理权关系；二是代 理人与第三人之间的实施法律行为的关系；三是被代理人与第三人之间的承受代理行 为法律后果的关系。 　　代理具有以下特征： 　　１．代理人以被代理人的名义实施法律行为。根据《民法通则》的规定，代理人 必须以被代理人的名义实施法律行为。非以被代理人的名义而以自己的名义代替他人 实施法律行为，不属代理行为，如行纪、寄售等受托处分财产的行为。我国《民法通 则》对代理的这一要求，　与英美法中的代理具有不同的意义，也不同于我国对外贸 易活动中的代理行为。 　　２．代理人直接向第三人进行意思表示。代理行为的目的在于与第三个设立、变 更或终止权利义务关系。因此，只有代理人直接向第三人为意思表示，才能实施代理 之目的。这使代理待业与其他委托行为，如代人保管物品等行为区别开来。 　　３．代理人在代理权限内独立地为意思表示。代理人在代理权限内，有权根据情 况，独立地进行判断，并进行意思表示。非独立进行意思表示的行为，不属代理行为， 如传递信息、居间行为等均不属代理行为。 　　４．代理行为的法律效果直接归属于被代理人。尽管代理行为是在代理人与第三 人之间进行的，但却在被代理人与第三人之间设立、变更或终止了某种权利义务关系。 因此，其法律后果当然也应由被代理人承担。该法律后果既包括对被代理人有利的法 律后果，也包括不利的法律后果。这使代理行为与无效代理行为、冒名欺诈等行为区 别开来。 　　（二）代理的适用范围 　　代理适用于民事主体之间设立、变更或终止权利义务的法律行为，同时也适用于 法律行为之外的其他行为，如：申请行为、申报行为、诉讼行为等。 　　但是，依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为，则不能代理， 如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。又如，约稿、预约绘画、演出等具有严格人身性质 的行为，也不适用代理。被代理人无权进行的行为不能代理。此外，根据法律规定， 只有某些民事主体才能代理的行为，他人不得代理，如代理发行证券只能由有证券承 销资格的机构进行。违法行为也不得适用代理。 　　（三）代理的种类 　　根据我国《民法通则》的规定，代理可分为以下几种： 　　１．委托代理。这是基于被代理人的委托而发生的代理。被代理人的委托可以基 于授权行为发生，也可依据合伙关系、职务关系等发生。委托代理中的授权行为一般 以代理证书（亦称授权委托书）的形式表现。根据《民法通则》第六十五条的规定， 代理证书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效 期限，并且由委托人签名或者盖章。授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人 承担民事责任，代理人负连带责任。 　　２．法定代理。这是基于法律的直接规定而发生的代理。法定代理通常适用于被 代理人是无行为能力人、限制行为能力人的情况。 　　３．指定代理。这是基于人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。指定 代理适用于被代理人既无委托代理人，又无法定代理人而又有特定事项需要代理人代 理的情况。 　　（四）代理权的行使 　　１．代理权行使的一般要求 　　代理人行使代理权必须符合被代理人的利益，不得利用代理权为自己牟取私利， 必须做到勤勉尽责、审慎周到，以实现和保护被代理人的利益。 　　２．代理权滥用的禁止 　　代理人不得滥用代理权。常见的代理权滥用的情况有：一是代理他人与自己活动； 二是代理双方当事人进行同一民事行为；三是代理人与第三人恶意串通，损害被代理 人的利益。 　　法律禁止代理权的滥用。滥用代理权的行为，视为无效代理。代理人滥用代理权 给被代理人及他人造成损害的，必须承担相应的赔偿责任。 　　（五）无权代理 　　１．无权代理的概念 　　无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情况： 一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。 　　２．无权代理的法律后果 　　在无权代理的情况下，如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事 行为而不作否认表示的，无权代理人所为代理行为的法律效果归属于被代理人，视为 有权代理。此外，无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权， 在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。这主要是为了保护善意的无过失当 事人的利益。学理界称此种情况为“表见代理”。表见代理的情形有：被代理人对第 三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权；被代理人将某种有代理权的证明文 件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等）交给他人，他人以该 种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为；代理授权不明；代理人违反被 代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为； 代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行 法律行为。 　　除上述几种情况之外，无权代理均不对被代理人产生任何法律效力。无权代理行 为视同为无效民事行为，并产生与之相同的法律后果。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(4)