【中华财税网北京09/11/2001信息】 （二）抵押 抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款 优先受偿。抵押中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财 产为抵押物。 《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押： １．抵押人所有的房屋和其他地上定着物； ２．抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； ３．抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； ４．抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产； ５．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土 地使用权； ６．依法可以抵押的其他财产。” 根据《担保法解释》规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其 他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，抵押有效。 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于 所担保债权的余额部分，可以再次抵押。 《担保法》第三十六条对房地产的抵押作有专门规定，实行房与地同时抵押的原 则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同 时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房 屋同时抵押。该条第三款还规定，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以 乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 《担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押： １．土地所有权； ２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四 条第五项、第三十六条第三款规定的除外； ３．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医 疗卫生设施和其他社会公益设施；但以上述设施以外的财产为该事业单位、社会团体 自身债务设定抵押的，抵押有效； ４．所有权、使用权不明或者有争议的财产； ５．依法被查封、扣押、监管的财产； ６．依法不得抵押的其他财产。” 根据《担保法解释》规定，以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的、抵 押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分 的抵押无效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。 但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通， 将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其 他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。 抵押合同应当以书面形式订立。抵押合同应当包括以下内容： １．被担保的主债权种类、数额； ２．债务人履行债务的期限； ３．抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权届或者使用权权属； ４．抵押担保的范围； ５．当事人认为需要约定的其他事项。 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权 人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，因为此约定可能影响抵押人及其 他抵押权人的权利。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日 起生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容 为难。同日登记的（含在不同的法定登记部门登记的），视为顺序相同。根据抵押物 的不同，办理登记的部门不同。以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使 用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押 的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵 押的，为财产所在地的工商行政管理部门。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵 押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔 偿责任。 当事人以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门 为抵押人所在地的公证部门。是否办理抵押物登记，不影响抵押合同的生效，抵押合 同自签订之日起生效。不过当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。所谓不能 对抗第三人，是指抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有， 抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。抵押人如在抵押期间再次设置抵押并办理 登记，经登记的抵押权人将优先于未登记的前位抵押权人受偿。 当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有 权或者使用权证书。抵押物的登记部门登记的资料，应当允许公众查阅、抄录或者复 印。 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力 及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力 及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工 物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押 物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。抵押担 保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另 有约定的，按照约定。 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿： １．实现抵押权的费用； ２．主债权的利息； ３．主债权。 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押 之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法 定孳息，按照下列顺序清偿： １．收取孳息的费用； ２．主债权的利息； ３．主债权。 抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的，抵押权的效 力不及于该孳息。 抵押人将已抵押的财产出租的，应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同 在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的， 抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人 该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人 转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效， 抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全 部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。抵押人转让未经登记 的抵押物，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿 责任。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人就债务清偿提供 相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应 当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的 价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害 而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行 债务，也可以请求提前行使抵押权。 债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以 拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉 讼。但是，双方协议以抵押物折价，如损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利 益，受害人可行使撤销权。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足 部分由债务人清偿。 抵押权人主债权未受全部清偿的，可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被 分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是， 第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未 经其同意转让的债务，不再承担担保责任。 同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自登记之日起生效的，拍卖、变卖抵 押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 抵押合同自签订之日超生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；未登记的， 按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记 的先于未登记的受偿。 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押 人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或 者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担 的份额。 同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时， 各抵押权人按照债权比例受偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一 人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的， 抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存， 留待清偿顺序在后的抵押担保债权。 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财 产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押 的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖。但对拍卖新增房屋 所得，抵押权人无权优先受偿。 依法以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑 物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集 体所有和土地用途。 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权 出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 抵押权因抵押物灭失而消灭。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权 人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被 征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保 险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 当事人还可设置最高额抵押。最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高 债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高 额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同， 也可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。 根据《担保法解释》规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财 产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。当事人对最高额 抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押 权人。 （三）质押 质押分为动产质押与权利质押。 １．动产质押 动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权 的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动 产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质 物。 根据《担保法解释》规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等 形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以 以该金钱优先受偿。 质押合同应当以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有 时生效。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人 后，其质权不能对抗第三人。出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知 送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产 的，该行为无效。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不 当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。债务人或者第三人未按质押合同约定 的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。 质押合同应当包括以下内容： （１）被担保的主债权种类、数额； （２）债务人履行债务的期限； （３）质物的名称、数量、质量、状况； （４）质押担保的范围； （５）质物移交的时间； （６）当事人认为需要约定的其他事项。 质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一 致的，以实际交付占有的财产为准。动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未 随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。 与抵押合同相同，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未 受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。除质押合同另有约定，质权人有权收取 质物所生的孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。 除质押合同另有约定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约会、损害赔偿金、 质物保管费用和实现质权的费用。 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人 应当承担民事赔偿责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质 人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。因此将质物提存 的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利 息。质物有隐蔽暇疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是， 质权人在质物移交时明知质物有暇疵而予以接受的除外。质权人在质权存续期间，未 经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承 担赔偿责任。 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求 出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质 人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的 第三人提存。 债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质 权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折 价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额 的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。债务履行期届满，出质人请求质权人 及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权 人应当承担赔偿责任。 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。 质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物 为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先 受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人未经出质人同意设定的转质权无效， 对因此而发生的损害应承担赔偿责任。 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权 人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 ２．权利质押 权利质押，是指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。除《担保 法》另有规定者外，动产质押的法律规定适用于权利质押。 《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押： （１）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （２）依法可以转让的股份、股票； （３）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （４）依法可以质押的其他权利。” 根据《担保法解释》规定，依法可以质押的其他权利，还包括公路桥梁、公路隧 道或者公路渡口等不动产的收益权。 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期 限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以汇票、支票、 本票、公司债券出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，票据、债券的出 质不得对抗善意第三人。上述票据、单据中载明的兑现或者提货日期先于债务履行期 的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或 者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事 责任。 根据《担保法解释》规定，以股份有限公司的股份出质的，适用《公司法》有关 股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办 理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股 东名册之日起生效。以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股 票的法定孽息。 股票出质后，不得转让，但质权人同意者除外。出质人转让股票所得的价款应当 向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定。质押合同 自股份出质记载于股东名册之日起生效。 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质 权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但质权人同意者除外。出质人未经 质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人 或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。出质人所得的转让费、许可费应当 向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 （四）留置 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期 限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款 优先受偿。留置权的构成有三项要件： １．债权清偿期限已到； ２．债权人合法占有债务人的动产，随意强占债务人的财产，不能构成留置权； ３．债权与财产的占有存在牵连关系。 因保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置的合同而发生的 债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置 的物。 债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留 置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。 留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分 物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。留置权人负有妥善保管留置物的 义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两 个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产 后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债权人未通知债 务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价清偿债务，也可 以依法拍卖、变卖留置物清偿债务。 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实 现留置权的费用。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务 人所有，不足部分由债务人清偿。 （五）定金 定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权 实现的担保方式。定金与预付款不同，预付款是合同一方当事人为履行付款义务而预 先向对方当事人支付一定的款项，无担保作用。 《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人 履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无 权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同 的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。当事 人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但 主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定 金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的， 应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事 件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 定金应当以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额 的百分之二十。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付 定金之日起生效。 (3)