【中华财税网北京09/11/2001信息】 第五节 合同的担保 一、合同担保概述 担保，是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法 律措施。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及最高人民法院发布的 《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》） 对合同的担保问题作有详细的规定。担保具有以下法律特征： （一）从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外， 主合同无效，担保合同无效。 （二）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的 债务得不到履行时，才行使担保权利。据此，一殷保证的保证人对债权人享有先诉抗 辩权。 （三）相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。如担保的成 立须当事人另行约定；主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。 根据有关法律规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担 保的，担保合同无效。董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东 或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。以法律、法规禁止流通的财产或者不 可转让的财产设定担保的，担保合同无效。此外，法律还就各种具体的担保方式规定 有担保合同无效的其他情况。 根据《担保法解释》规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保 的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提 供担保的； （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人 提供外汇担保的； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意 和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除 外。 担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各 自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法解释》 规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权 人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任 的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效， 担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的 部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是， 担保合同另有约定的除外。 同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担 保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的二年 内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存 续不具有法律约束力。 在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事 人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用 担保的规定。 二、合同担保的形式 《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 （一）保证 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行 债务或者承担责任的行为。 担任保证人须具有一定的资格。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公 民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人 身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。除经国务院 批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证 人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从 事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不 得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证， 该分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，由企业法人承担民事责任。企业 法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该 合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过 错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。企业法人 的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人 的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的 职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担民事责任。 保证人可为两人以上。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同 约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。已经 承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清 偿其应当承担的份额。 保证合同应当以书面形式订立。保证人与债权人可以就单个主合同订立保证合同， 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合 同订立一个保证合同。 保证合同应当包括以下内容： １．被保证的主债权种类、数额； ２．债务人履行债务的期限； ３．保证的方式； ４．保证担保的范围； ５．保证的期间； ６．双方认为需要约定的其他事项。 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证 合同成立。主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖 章的，保证合同成立。 保证的方式有两种： １．一般保证，又称补充责任保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的， 为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判 或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证 责任。根据《担保法解释》规定，所谓“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、 有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财 产执行完毕后，债务仍未能得到清偿。 但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： （１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人 下落不明，移居境外，且无财产可供执行； （２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （３）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财 产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请求 法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 ２．连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保 证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求 保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。抗辩 权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。如 债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。 根据《担保法》规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔 偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对 保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，除保证合同另有约定，保证人在 原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的， 应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。 《担保法》规定，除保证合同另有约定，债权人与债务人协议变更主合同的，应 当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但在实 践中，应根据合同变更内容对保证人利益的影响，来公平确定保证人是否应当对变更 后的合同承担保证责任。根据《担保法解释》规定，保证期间，债权人与债务人对主 合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人 的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的， 保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动， 未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债 务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期 间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责 任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行 期届满之日起二年。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提 起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的， 保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时 效。在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除 保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起， 开始计算保证合同的诉讼时效。 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以 超过诉讼时效为由提出抗辩。 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中， 主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债 务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知 债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。 同一债权既有保证又有物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保 以外的债权承担保证责任。如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围 内免除保证责任。但物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的 原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 如债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、 灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内 减轻或者免除保证责任。 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后， 不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽 逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带 保证责任。 根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： １．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； ２．合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供 保证的。 根据《担保法解释》规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违 背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证 人不承担民事责任。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当 知道者外，保证人不承担民事责任。 保证人承担保证责任后，享有追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保 证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范 围内对债务人行使追偿权。 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权， 也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证 责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个 主体申报债权），参加破产财产分配，以免发生保证人承担保证责任后，因债务人破 产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。债权人知道或者应当知道债务人破产，既 未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在 破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未 受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 (3)