【中华财税网北京09/10/2001信息】 第四节 破产宣告与破产清算 一、破产宣告 破产宣告是法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的 活动。根据我国《破产法》第二十三条的规定，在以下三种情况下，人民法院应当以 书面裁定宣告债务人企业破产：（１）企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的 不予宣告破产条件的；（２）企业被依法终结整顿的；（３）整顿期满，不能按照和 解协议清偿债务的。 人民法院宣告债务人企业破产，应当公开进行，应通知提出破产申请的债权人、 债务人到庭，当庭宣布破产裁定。当事人拒不到庭的，不影响裁定的效力。人民法院 宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经 营活动，但人民法院或清算组认为确有必要继续生产经营的除外。人民法院裁定宣告 债务人企业破产应发布公告。公告应具有下列内容：（１）破产企业的名称、住所地 址；（２）企业亏损、资产负债状况；（３）宣告企业破产的理由和法律根据；（４） 宣告企业破产的日期；（５）宣告企业破产后破产企业的财产、账册、文书、资料和 印章等的保护。 为了保证破产程序的顺利进行，防止破产财产损失，维护债权人的权益，破产宣 告后，破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。为此， 人民法院在宣告企业破产后，应及时通知破产企业的债务人或财产持有人向清算组清 偿债务或交付财产。破产企业的债务人或财产持有人收到人民法院的上述通知后，应 当按照通知的数额、时间向清算组清偿债务或交付财产。如对通知的债务数额或财产 的品种、数量等有异议，当事人可在收到通知后７日内请求人民法院予以裁定。逾期 既未清偿或交付，又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行。 人民法院宣告企业破产后，应通知破产企业的开户银行，限定其银行账户只能供 清算组使用，通知时应附上宣告企业破产的裁定书副本。为保护破产企业破产财产， 保障破产清算顺利进行，破产宣告后，人民法院应当指定破产企业必要的留守人员。 破产企业的法定代表人和财会、统计、保管、保卫人员必须留守，其他需要留守的人 员及留守人数由清算组决定。人民法院宣告企业破产后，可将宣告企业破产的裁定书 副本抄送有关政府监察部门和审计部门，以使其及时查明企业破产的责任。 二、破产清算组与破产财产 （一）破产清算组 在破产案件中，对破产人财产的清算分配并不是由人民法院直接进行，而是由破 产管理人即清算组负责进行。根据《破产法》及最高人民法院《意见》的规定，人民 法院应当自宣告债务人企业破产之日起１５日内成立清算组，接管破产企业。在成立 清算组以前，人民法院应在与同级人民政府协商后，从破产企业的主管部门、当地经 贸委、财政厅（局）、土地管理局、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支） 行等部门和有关专业人员中用公函指定清算组成员。一经法院指定，有关部门和有关 人员不得借故推托或擅离职守。确因客观情况不能执行清算组职务的，当事人陈明理 由后，人民法院可以另行指定。清算组组长由人民法院指定。清算组可以聘任会计师 事务所的注册会计师及其他必要的工作人员。 清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。为履行其职责，清算组 可以依法在清算目的范围内进行必要的民事活动。根据最高人民法院的司法解释规定， 企业被人民法院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产 经营活动。但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前、以清算组的名义从 事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民 法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作 无关，应当认定为无效。 清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院监督。清算组有违背其职责、 损害债权人利益的行为或其他违法行为时，人民法院应当及时予以纠正，并可解除不 称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。清算组应当列席债权人会议，并接受 债权人会议的询问、监督。清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法 院裁定撤销。 破产宣告后，破产企业的原法定代表人应当组织企业财会人员做好财务决算工作、 保管人员编制好财产清单、业务人员做好购销等业务的清结工作。破产企业的法定代 表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章 等，并于清算组接管破产企业时向其移交。任何单位和个人不得非法处理破产企业的 财产、账册、文书、资料和印章等。破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，应 根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。 在债务人企业被宣告破产时，可能存在一些尚未履行完毕的合同，由于企业破产 后便丧失对其财产的经营、处分权，所以接管破产企业的清算组的职责之一，便是要 处理其未履行的合同。根据《破产法》的规定，对破产企业未履行的合同，清算组可 以决定解除或者继续履行。在决定合同是否继续履行时，清算组应当以是否对破产债 权人有利为主要判断原则。清算组决定解除合同时，另一方当事人因合同解除受到经 济损失的，其损失赔偿额应作为破产债权。因此而发生的损失赔偿争议，由人民法院 裁定解决，并以裁定书所确定的赔偿数额作为破产债权的数额。 （二）破产财产 清算组接管破产企业后，应组织企业留守人员和清算组的工作人员，对破产企业 的全部财产进行清点，登记造册，查明企业实有财产总额，列为破产财产，以便向破 产债权人分配。破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。根据 《破产法》第二十八条的规定，破产财产由下列财产构成：（１）宣告破产时破产企 业经营管理的全部财产，即国家授予全民所有制企业经营管理的全部财产；如破产企 业为非全民所有制企业，则应为破产企业所有的全部财产；（２）破产企业在破产宣 告后至破产程序终结前所取得的财产；（３）应当由破产企业行使的其他财产权利， 如专利权、著作权等；法律另有规定者除外。 破产宣告时，在破产企业内的财产并不等于就是破产财产，应依据法律、法规的 规定，视具体情况而定：（１）破产企业已作为债务担保物的财产不属于破产财产， 如担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产；（２）依法禁 止扣押执行的财产不属于破产财产，如企业保卫部门的警械，涉及国家机密的文件、 档案等，这些财产应上交国家有关部门；（３）破产企业内党、团、工会等社团组织 的经费及其购置的财产不属于破产财产，因财产所有人不同，但上述组织无偿占用破 产企业的财产除外；（４）依照国务院《通知》及《补充通知》的规定，试点城市和 地区的国有企业在破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项视为破产企业所欠职工 工资处理，借款利息按照借款实际使用时间和银行同期存款利率计算、但职工在企业 破产前作为资本金投入的款项，应当作为破产财产；（５）破产企业的职工住房、学 校、托幼园（所）、医院等社会福利设施或其他事业单位的财产，原则上不计入破产 财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单 位安置。但是，没有必要续办、并能整体出让的，可以计入破产财产；（６）破产企 业与他人合资组成法人型或合伙型联营企业的或对其他企业投资的，破产企业作为出 资投入的财产和应得收益应当收回，作为破产财产。不能直接收回的可以转让收回， 联营他方在同等条件下享有对转让出资的优先购买权。破产企业作为合伙型联营的一 方，应对退出的联营企业的全部债务承担连带责任，联营体的债权人可作为破产债权 人参加破产程序，接受清偿。清算组收回破产企业投入联营企业的财产、对外投资和 应得收益给联营他方造成损失的，依照《破产法》有关解除破产企业未履行完毕合同 的规定处理。 破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组行使取回权取回。在 司法实践中，主要表现为保管人破产时存货人取走存货，加工承揽人破产时定作人取 回定作物或维修物，承运人破产时托运人取回托运财物，承租人破产时出租人取回租 赁物等。权利人在取回财产时，如存在相应对待给付义务的，应向清算组履行义务后 方能取回。此项取回权利的行使，仅限于取回原物。如在破产案件受理前原物已被破 产人非法处置，就不能再向清算组要求取回价款，而只能以物价作为破产债权要求清 偿。如果原物是在破产宣告后被清算组售出，权利人则有权要求清算组归还所收全部 物款。 （三）破产企业土地使用权的处置 破产企业土地使用权的处置，是破产财产中一个较为特殊的问题。我国已宣告破 产的企业，其土地使用权多数是无偿划拨取得，未交纳土地使用权出让金。过去，在 处置破产企业财产时，往往未将土地使用权的价值考虑在内，而是随破产企业的房产 被无偿转让，这与我国土地使用权向有偿使用制度转变的经济体制改革方向不符。根 据我国破产法与房地产法的有关原则，对破产企业的土地使用权应根据不同情况处置。 国有企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转 让。转让所得属于破产财产，应用于对破产债权人分配。但是，划拨土地使用权转让 所得应先交纳土地使用权出让金。依照国务院《通知》及《补充通知》的规定，在试 点城市和地区，为妥善安置国有破产企业职工，土地使用权转让所得不再交纳土地使 用权出让金，首先用于支付破产企业职工的安置费用，安置破产企业职工后有剩余的， 剩余部分方列入破产财产，用于分配。非试点城市和地区的企业破产，则应按照我国 破产法律、法规的有关规定执行，破产企业土地使用权转让所得不得用于职工的安置。 三、破产债权 （一）破产债权的概念 破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，依法申报确认，并须由破产 财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。根据《破产法》第三十条的规定： “破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破 产债权”。破产债权的特点，一方面是有权依照破产程序公平得到清偿，另一方面， 是要受破产程序的限制，不得单独、自由地要求清偿，其权利只能依《破产法》规定 行使。 （二）破产债权的确认与行使 根据《破产法》及最高人民法院司法解释《意见》等规定，在破产债权的确认及 权利行使上须注意以下问题：（１）有财产担保的债权，其数额超过担保物价款的， 未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿，并可行使相应其他权利。（２） 破产企业未履行合同的对方当事人，因清算组解除合同受到损失的，以损失赔偿额作 为破产债权，破产企业联营合同的解除也依此原则处理。（３）债务人企业作为票据 （汇票、本票、支票）发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其破产事 实而付款或承兑，因此产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人。这是为了 维护票据作为无因证券（指持有票据者行使权利时无须说明取得原因，支付义务人对 此也无审查的权利，即使原因关系无效对票据支付关系也无影响）的地位，保障付款 人或承兑人的合法权益，保证票据的流通信用。（４）被保证人被宣告破产，债权人 可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加破产分 配，还可就破产清偿不足的部分继续向保证人追偿。破产企业的保证人代替破产企业 清偿债务的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并且参加破产分 配。我国《担保法》第三十二条中规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人 未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权”，以免债权人不参 加破产清偿而直接向保证人要求清偿，而保证人在履行保证责任后，却因被保证人的 破产程序已终结，无法行使代位追偿权，追索代被保证人清偿的债务。（５）破产宣 告时对破产企业未到期的债权，视为已到期债权，在破产程序中予以清偿，但是应当 减去未到期的利息。凡计息的破产债权，其利息均只计算到破产宣告之日止，不计息 的破产债权，则以债务本金作为破产债权数额。（６）债权人为个人利益参加破产程 序的费用不得作为破产债权，如债权人申报债权的费用、参加债权人会议的差旅费用 等。此外，在司法实践中，破产宣告前对债务人的罚金、罚款等刑事或行政处罚，在 破产宣告后也不得作为破产债权再予追缴，以避免使原对债务人所作的处罚，转移到 全体破产债权人身上。 《破产法》第三十三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算 前抵销”。根据这一规定，破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否 已到清偿期限，无论债务标的、给付种类是否相同，均可在破产清算前相互抵销，这 就是破产抵销权。抵销权对破产债权人具有重要利益，因为破产债权通常只能得到部 分偿还，而欠破产企业的债务却须完全偿还，抵销权可使破产债权人在抵销的破产债 权额内得到全额偿还。为保证抵销权的正确行使，防止当事人利用破产清偿与抵销清 偿的差额非法牟利，抵销权的行使要具备一定的条件。在破产宣告后，破产债权人对 破产企业发生的债务，如因购买破产财产而形成的债务等，禁止与破产债权相互抵销。 破产人的债务人在破产宣告后或破产案件受理后，取得他人的破产债权，也禁止抵销， 以防其低价收买破产债权来全额抵销债务，侵害其他破产债权人的利益。根据最高人 民法院的司法解释，破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相 抵销。 （三）有财产担保的债权在破产程序中的处理 破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利， 其债权不属于破产债权，债权人的优先受偿权在破产法理论上称为别除权。如果有财 产担保的债权人放弃优先受偿权利，其债权便属于破产债权，与此相应，担保物也计 入破产财产之中统一分配。但如果是破产企业以其财产为他人债务担保，债权人虽然 就破产企业的担保物享有优先受偿权，但如放弃优先受偿权利，却并不能作为破产债 权受偿。因为其债权是对第三人而非破产人设立的，放弃优先受偿权只是将破产人的 担保责任解除，其债权须向主债务人索偿。如果是第三人为破产企业的债务提供财产 担保，因担保物不属于破产企业所有，债权人不产生破产法上的优先受偿权利，而应 当按照《担保法》规定行使权利。 根据《破产法》的规定，破产企业已设立担保的财产不属于破产财产。所以，除 非法律、法规有特别规定，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得 从担保财产中拨付，债权人的权利不受影响。由于有财产担保债权人的优先受偿权限 定于担保物的范围之内，所以，如果担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随 之消失，债权人的债权只能作为破产债权受偿。但第三人对担保物灭失负有赔偿责任 的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金额仍享有优先受偿权。破产企业对其同一财产设 定两个以上抵押权的，抵押权人应按照抵押顺序行使优先受偿权。根据最高人民法院 的司法解释，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人 恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力， 损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行 为。 四、破产财产的处置与分配 （一）破产财产的处置 破产企业的财产全部清点核实之后，在处置之前首先应当由具有法定资格的资产 评估机构进行资产评估，评估结果应得到企业财产所有人（如国有资产的管理部门） 确认。其中，涉及以划拨方式取得的土地使用权或涉及改变出让合同条件的土地使用 权价格评估的，须由具有法定资格的土地资产评估机构进行评估，并由土地行政主管 部门对评估结果进行确认。然后，以评估价值作为依据确定底价，以拍卖方式为主依 法转让，转让价格由市场确定，所得价款用于破产分配。 为充分发挥破产财产的使用价值，减少社会财富的损失，破产财产中的成套设备 应当整体出售，不能整体出售的，可以分散出售。破产财产属于限制流通物的，应由 国家指定的部门收购。破产宣告时破产企业未到期的债权，按到期债权列入破产财产， 但是应当减去未到期的利息及其他损失。确实无法收回的破产企业的财产，不列入破 产财产分配范围。 清算组在接管破产企业后，应注意审查有无破产财产的流失问题，并行使撤销权 加以纠正。根据《破产法》第三十五条的规定，人民法院受理破产案件前６个月至破 产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（１）隐匿、私分或者无偿转让财 产，包括企业上级主管部门无偿调拨财产；（２）非正常压价出售财产；（３）对原 来没有财产担保的债务提供财产担保；（４）对未到期的债务提前清偿，这里的“未 到期”应是指在破产案件受理时债务仍未到期，如债务清偿时间虽有提前，但在破产 案件受理时已经到期，则应视为未提前清偿，因为在破产案件受理前债务人有权对已 到期的债务自由清偿；（５）放弃自己的债权，这里的放弃是指破产企业以作为方式 积极表示放弃债权，如是以消极方式不行使权利，导致债权的诉讼时效已过，则不宜 再要求恢复债权，否则将破坏整个时效制度。对债务人企业怠于行使其到期债权，损 害债权人利益的，债权人可依据《合同法》的规定，向法院请求以自己的名义代位行 使债务人的债权。破产企业有上述违法行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。 追回的财产，并入破产财产分配。如上述违法行为，于破产程序终结之日起一年内被 查出，则由人民法院追回财产，依法律规定按原已确定的清偿顺序与债权数额分配。 （二）破产财产的分配 清算组应当根据对破产企业的清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提 出破产财产的分配方案。破产财产的分配，以货币分配为原则，也可以采用实物方式， 或者兼用两种方式。以实物分配时，其作价应当合理。破产企业的债权在破产分配时 仍未得到清偿的，可以将这些债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企 业的债务人。清算组提出的破产财产分配方案，首先交由债权人会议讨论，经表决同 意后，再报请人民法院裁定认可，然后由清算组执行。 根据《破产法》规定，在破产清算中，应优先从破产财产中拨付破产费用。破产 费用是指在破产程序中为破产债权人共同利益而从破产财产中支付的费用。根据《破 产法》第三十四条的规定，破产费用包括：（１）破产财产的管理、变卖和分配所需 要的费用，包括清算组聘任工作人员的费用、破产企业留守人员的工资和劳动保险费 用，以及清算组的必需费用等；（２）破产案件的诉讼费用；（３）为债权人的共同 利益而在破产程序中支付的其他费用。此外，根据国务院《通知》规定，试点城市的 国有企业进入破产程序后，职工的生活费从破产清算费中支付。破产财产不足以支付 破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。 破产费用支付后，破产财产应按以下顺序清偿：（１）破产企业所欠职工工资和 劳动保险费用；（２）破产企业所欠税款；（３）破产债权。在前一顺序的债权得到 全额偿还之前，后一顺序的债权不予分配。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求 时，按照同一比例向债权人清偿。银行的贷款在破产清偿中不享有优先地位。根据国 务院的《通知》规定，银行因企业破产受到的贷款本金、利息损失，应当严格按照国 家有关规定，经国家有关银行总行批准后，分别在国家核定银行提取的呆账准备金和 坏账准备金控制比例内冲销。 破产财产分配方案依法确定后，清算组应及时执行，通知债权人进行财产分配， 限期领取财产。债权人逾期未领取的，清算组可将分配财产予以提存，以及时完成分 配工作。债权人在领取分配财产时，应当出具证明，并注明债权人具体地址和开户银 行账号。当分配以货币方式进行时，债权人可以向清算组寄交财产领取证明及有关单 据文件，由清算组直接将分配财产汇入其银行账户。 （三）终结破产程序 破产财产分配完毕后，由清算组提请人民法院终结破产程序。人民法院应当在接 到申请后７日内作出裁定，终结破产程序。破产程序终结后，清算组应当向破产企业 原登记机关办理注销登记，并将办理情况及时通告人民法院。破产企业注销登记后， 人民法院应当宣告清算组撤销解散，有关破产案件的全部文件材料，移交人民法院存 档保存。 破产程序终结裁定的法律效力有三个方面。第一，解除破产法关于破产企业法定 代表人活动的限制及相关义务。第二，终结清算组、债权人会议作为破产机关的活动， 解散其机构。第三，破产程序终结后，债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再 予以清偿，破产企业未偿清余债的责任依法免除，但破产程序终结后，又发现破产财 产的情况除外。 破产程序终结后，又发现破产财产的情况主要有两种。第一种是发现破产企业的 财产或财产请求权，发现后由破产企业的上级主管部门行使权利，追回财产，由人民 法院依照《破产法》的有关规定向破产债权人进行追加分配。如果财产很少，人民法 院认为无再行分配的必要，可将财产归破产企业的财产所有人所有。第二种情况是破 产企业有《破产法》第三十五条所列的“隐匿、私分或者无偿转让财产”等违法行为， 自破产程序终结之日起１年内被查出的，由人民法院追回财产，依法对破产债权人追 加分配： 在整个破产案件的审理过程中，人民法院对各种问题均以裁定方式解决。除驳回 破产申请的裁定外，一律不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向作出裁定的原审 人民法院申请复议。但是，复议期间不停止裁定的执行。 (3)