【中华财税网北京09/06/2001信息】 第三节 股份有限公司的设立和组织机构 一、股份有限公司的设立 （一）股份有限公司的设立条件和方式 １．股份有限公司的设立条件。根据我国《公司法》的规定，设立股份有限公司， 应当具备下列条件：①发起人符合法定人数；②发起人认缴和社会公开募集的股本达 到法定资本最低限额；③股份发行、筹办事项符合法律规定；④发起人制订公司章程， 并经创立大会通过；⑤有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；⑥有固 定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 ２．股份有限公司的设立方式。股份有限公司的设立方式分为发起设立和募集设 立两种。发起设立是由公司发起人自己认购公司应发行的全部股份而成立公司。募集 设立是由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而成立的公 司。 （二）股份有限公司的发起人 １．对股份有限公司发起人的要求 股份有限公司的发起人是指依法办理筹建股份有限公司事务的人。设立股份有限 公司必须要有发起人。根据我国《公司法》的规定，发起人既可以是自然人，也可以 是法人。过去，我国的有关股份制企业的规章中曾明确规定，自然人不得充当股份有 限公司的发起人，股份有限公司的发起人必须是在我国境内设立的法人。而《公司法》 对股份有限公司的发起人的资格未作这样限制性的规定。 我国《公司法》规定设立股份有限公司的发起人应当在５人以上。其中须有过半 数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于５ 人（但应当采取募集设立方式）。也就是说，在我国股份有限公司的发起人的人数最 少可以为１人，一般情况下为５人以上。迄今为止，我国法律、法规以及有关规章未 就发起人人数的最高限额作出明确规定。 ２．股份有限公司发起人的责任 根据我国《公司法》的规定，股份有限公司发起人的责任如下：（１）依法认购 其应认购的股份。在发起设立的情况下，发起人应认购公司发行的全部股份。在募集 设立情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的３５％；（２）承担公司筹 办事务。如拟订公司章程，选举董事会、监事会成员，申请设立登记等等；（３）在 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（４）在公司不能成 立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； （５）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司 承担赔偿责任。 （三）股份有限公司的资本 公司成立时必须确定公司资本，这是公司法的一项基本原则。在大陆法系国家中， 一般规定公司资本额必须确定并记入公司章程，而且此项资本额应在公司成立时全部 缴足（这就是所谓的法定资本制）。在英美法系国家中，一般规定在公司成立时，章 程须规定资本额，但不必在公司成立时一次全部认购（或发行），章程仅规定第一次 发行额即可（这就是所谓授权资本制）。 我国《公司法》规定：公司注册资本应为在公司登记机关登记的实收股本总额。 股本总额为公司股票面值与股份总数的乘积。这表明，我国公司法采用的是法定资本 制。根据《公司法》的规定，股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币１０００ 万元。最低限额需要高于１０００万元的，由法律、行政法规另行规定。 （四）发起人的出资要求 对股份有限公司发起人的出资要求与对有限责任公司的股东的出资要求基本上相 同，即发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权 作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评 估作价，核实财产，并折合为股份。评估时不得高估或者低估作价。除对采用高新技 术成果国家有特别规定者外，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超 过股份有限公司注册资本的２０％。 属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额 占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。 发起人以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人在书面认足公司章程规定发 行的股份后，应立即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权 抵作价款的，应当依法办理其财产权转移手续。 （五）公开募集股份的要求 以募集设立方式设立股份有限公司的，其股本除由发起人自己认购一部分外，还 须向社会公众募集。由于向社会公众募集股份涉及的人员较广，对社会的经济、政治 秩序都会带来影响，因此《公司法》对公开募集股份作了较严格的规定： １．须经有关部门批准。首先，设立股份有限公司，必须经过国务院授权的部门 或者省级人民政府批准；其次，向社会公开募集股份时，必须经过国务院证券管理部 门批准。国务院证券管理部门依法对发起人申请向社会公开募集股份的材料进行审查， 并作出批准或不批准的决定。凡未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公 开募集股份。对已作出的批准，如果发现不符合《公司法》规定的，国务院证券管理 部门应予撤销。 ２．向社会公开有关信息。发起人在向社会募集股份时，必须向社会公告招股说 明书。招股说明书应载明下列事项：（１）发起人认购的股份数；（２）每股的票面 金额和发行价格；（３）无记名股票的发行总额；（４）认股人的权利、义务；（５） 本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。 ３．由证券经营机构承销。我国《公司法》规定，发起人向社会公开募集股份， 应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。根据该规定，发起人向社会公 开募集股份是通过依法设立的证券经营机构以承销方式得以完成的。 （六）股份有限公司的创立大会 １．股份有限公司创立大会的性质 股份有限公司创立大会是由发起人召集并由各认股人参加的决定即将成立的股份 有限公司重大问题的大会，它实际上是一次股东大会。股份有限公司创立大会召开的 法律意义有：（１）创立大会确定了所创公司的基本重大问题，这些决定是创立者们 向国家申报的具有法律约束力的文件。公司登记管理机关，依创立大会确立的文件决 定是否批准公司的成立。创立大会是公司成立的先决条件。（２）创立大会在法定期 间内召开后，认股人不能抽回其股本。而有限责任公司的股东在公司登记后，才不得 抽回出资。从此而言，股份有限公司创立大会的召开即意味着公司认股人的权利义务 已受到法律的约束，并得到法律的认可和保护。 ２．股份有限公司创立大会召开的条件 股份有限公司创立大会召开的条件有：（１）发行股份的股款已经缴足，已缴足 的股款已经过法定的验资机构验资，并出具证明；（２）公司组织机构、设立方案、 董事、监事以及高级管理人员的候选人名单已经确定；（３）各项经过创立大会讨论 审议的文件资料已经准备齐备。 ３．股份有限公司创立大会的召开 股份有限公司创立大会应在股款筹足，经法定验资机构验资并出具证明后３０日 内召开。否则，认股人有权抽回股份。股份有限公司创立大会由发起人召集主持。股 份有限公司创立大会应有代表股份总额１／２以上的认股人出席。 ４．股份有限公司创立大会的职权 股份有限公司创立大会行使下列职权：（１）审议发起人关于公司筹办情况的报 告；（２）通过公司章程；（３）选举董事会成员；（４）选举监事会成员；（５） 对公司的设立费用进行审核；（６）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核； （７）由于不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设 立公司的决议。 ５．股份有限公司创立大会召开的程序 其程序为：（１）由发起人在创立大会召开１５日前，将会议的日期通知各个认 股人或者予以公告；（２）各认股人出席会议。创立大会的召开必须有代表股份总数 １／２以上的认股人出席；（３）就设立公司的一些基本问题，作出决定。 （七）公司成立 股份有限公司的成立之日即取得公司营业执照之日。股份有限公司设立登记申请 提交公司登记机关后，公司登记机关应在３０日内作出是否予以登记的决定。符合 《公司法》规定条件的，应予登记，同时发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。 公司成立后，应当进行公告。采取募集设立方式的，还应将募集股份情况报国务 院证券管理部门备案。为了有利于保护投资人、债权人的权利。公司还应将公司章程、 股东名册、股东大会记录、财务会计报告置备于本公司，以便于查询。 （八）有限责任公司变更为股份有限公司 有限责任公司可以根据需要变更为股份有限公司。我国《公司法》对有限责任公 司变更为股份有限公司的规定如下： １．应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件。 ２．折合的股份总额应当相等于公司净资产额。净资产是股东实际拥有的资产。 净资产与股份总额必须相等。 ３．依照《公司法》有关设立股份有限公司的程序办理变更手续。为增加资本向 社会公开募集股份时，应当依照《公司法》有关向社会公开募集股份的规定办理。 ４．有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由 变更后的股份有限公司承担。 二、股份有限公司的组织机构 股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会、经理和监事会组成。 （一）股份有限公司的股东大会 １．股份有限公司股东大会的职权 股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东会的职权基本相同。但有限责 任公司的股东向股东以外的人转让出资时，须由股东会作出决议。而在股份有限公司， 股东可以依法自由转让出资，不须经股东大会批准。（参见本章第二节）根据中国证 券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》的规定，上市公司的股东大会还有权 对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；审议代表公司发行在外有表决权股份总数 的５％以上的股东的提案；审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其 他事项。 ２．股份有限公司股东大会的形式 股份有限公司股东大会的形式分为年会和临时会议两种。年会即每年按时召开一 次，上市公司的股东大会年会应于上一个会计年度完结之后的六个月之内举行。临时 会议是指在年会以外遇有特殊情况依法召开的大会。我国《公司法》规定了召开临时 会议的５种情况：（１）董事人数不足《公司法》规定的人数或者公司章程所定人数 的２／３时；（２）公司未弥补的亏损达到股本总额的１／３时；（３）持有公司股 份１０％以上的股东请求时；（４）董事会认为必要时；（５）监事会提议召开时。 出现上述情形之一的，应当在２个月内召开临时股东大会。 股份有限公司的股东大会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不 能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事主持；董事长和副董事长均不能 出席会议，董事长也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议；董事会未指定 会议主持人的，由出席会议的股东共同推举一名股东主持会议；如果因任何理由，股 东无法主持会议，应当由出席会议的持有最多表决权股份的股东（或股东代理人）主 持。股东大会召开３０日之前，应将会议将审议的事项通知各股东。临时股东大会不 得对通知中未列明的事项作出决议。发行无记名股票的，应当于会议召开４５日以前 将会议将要审议的事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召 开５日以前至股东大会闭会时止，将股票交存于公司。 ３．股份有限公司股东大会的决议 （１）股份有限公司股东大会的决议分为特别决议和一般决议。特别决议是指对 公司合并、分立或者解散和修改公司章程所作的决议。在此之外的决议为一般决议。 特别决议须经出席会议的股东所持表决权的２／３以上通过，一般决议只须经出席会 议的股东所持表决权的半数以上通过。 根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司的下列事项由股东大会以普通决议 通过：董事会和监事会的工作报告；董事会拟定的利润分配方案和亏损弥补方案；董 事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；公司年度预算方案、决算方案；公司 年度报告以及除法律、行政法规规定或者公司章程规定应当以特别决议通过以外的其 他事项。上市公司的下列事项由股东大会以特别决议通过：公司增加或者减少注册资 本；发行公司债券；公司的分立、合并、解散和清算；公司章程的修改；回购本公司 的股票；公司章程规定和股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以 特别决议通过的其他事项。非经股东大会以特别决议批准，公司不得与董事、经理和 其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同。 （２）股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。股东可以自己出席股东大 会，也可以委托代理人出席股东大会。代理人受托出席股东大会时，须向公司提交股 东授权委托书，并只能在授权范围内行使表决权。 公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决 定。公司的关联股东在股东大会审议有关关联交易事项时，不应当参与投票表决，其 所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露 非关联股东的表决情况。如有特殊情况，关联股东无法回避时，公司在征得有关部门 的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。 （３）股份有限公司股东大会应对所议事项的决定形成会议记录。会议记录由出 席会议的董事签名。会议记录应当与出席会议的股东的签名册及代理出席的委托书一 并保存。 ４．股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东 有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。 （二）股份有限公司的董事会和经理 １．股份有限公司的董事会 （１）董事会是公司股东大会的执行机构，对股东大会负责。股份有限公司的董 事会由５-１９人组成。董事会设董事长１人，可以设副董事长１-２人。董事长和副 董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人。 （２）股份有限公司董事会的职权。股份有限公司董事会的职权与有限责任公司 董事会的职权基本相同。根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司董事会除具有 有限责任公司董事会职权之外，还具有下列职权：制订发行债券或其他证券及上市方 案；拟订公司重大收购、回购本公司股票方案；在股东大会授权范围内，决定公司的 风险投资、资产抵押及其他担保事项；管理公司信息披露事项；向股东大会提请聘请 或更换为公司审计的会计师事务所；听取公司经验的工作汇报并检查经验的工作；制 订公司章程修改方案等。 （３）股份有限公司董事会的召开。股份有限公司的董事会每年度至少召开两次 会议，由董事长召集主持，董事长因特殊原因不能主持时，由董事长指定副董事长召 集主持。董事会的每次会议应于会议召开１０日以前通知全体董事。 董事会开会时，董事应亲自出席，如因故不能出席时，可以书面委托其他董事代 为出席，但书面委托中应载明授权范围。董事会应当对会议所论事项的决定形成会议 记录，由出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。 （４）股份有限公司董事会的决议。股份有限公司的董事会，须有１／２以上的 董事出席方可举行。董事会的决议必须经全体董事的过半数通过。 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会决议违反法律、行政法规或者公司章 程，致使公司遭受严重损失时，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决 时曾表示异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 （５）股份有限公司的董事长。董事长是公司的法定代表人，由全体董事的过半 数通过选举产生。董事长的职权为：①主持股东大会和召集、主持董事会会议；②督 促、检查董事会决议的执行；③签署公司股票、公司债券以及其他有价证券；④签署 董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的其他文件；⑤行使法定代表人的职 权；⑥在发生特大自然灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定 和公司利益的特别处置权，并在事后向公司董事会和股东大会报告；⑦董事会授予的 其他职权。 ２．股份有限公司的经理 股份有限公司的经理负责公司的日常经营管理工作，由公司董事会聘任或者解聘。 股份有限公司经理的职权与有限责任公司经理的职权相同。（参见本章第二节） （三）股份有限公司的监事会 股份有限公司的监事会的组成和职权与有限责任公司监事会的组成和职权相同。 （参见本章第二节） （四）股份有限公司的董事、监事、经理的资格和责任 股份有限公司的董事、监事、经理的资格和责任与有限责任公司的董事、监事、 经理的资格和责任相同。（参见本章第二节） （五）股份有限公司的职工和工会 我国是以工人阶级为领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的国家，保护职 工的合法利益，保证职工参加民主管理是每一个公司企业的责任。在股份有限公司， 职工及其工会参与管理主要体现在两个方面： １．公司研究决定有关职工工资、级别、安全生产，以及劳动保护、劳动保险等 涉及职工切身利益的问题时，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或职 工代表列席有关会议。 ２．公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司 工会和职工的意见和建议。 (3)