【中华财税网2008/4/16信息】　证券民事赔偿，“气势汹汹”地来了！其实它早已来了：2002年1月15日，《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》发布。只是在切近地现在我们才感觉到它的“气势汹汹”。至2002年末，法院受理证券民事赔偿案近900起。500名中小股东状告ST银广夏。679位中小股东状告大庆联谊，诉讼讼标的总额1700多万元。2003年1月9日，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》发布。张海波，《中国股市大索赔》一书的作者，说：“我有时想，这简直像是在证券市场上，发动了的一场对造假上市公司的 ‘人民战争’”。我则想：“人民战争”可能过度渲染了“原告”战斗的正义——正义，常常是战争成败之后胜利者的结语；开战之初，甚或战场，对阵双方都是可以自诩为正义，并要发讨逆檄文的。我又想：非要把民事赔偿喻为战争，倒不如喻为“信息战”——为信息而战——贴切、时髦和中性。于是，我们也才有勇气畅谈CPA的“备战”。“备战”，需要认识“敌”、“我”以及“敌我”的武器。民事赔偿，正是“敌我”的“共同武器”吧。  

　　按《1.9规定》：诉讼时效，自相关部门对虚假陈述行为人作出行政处罚决定之日或刑事判决生效之日起算。诉讼受理，以行政处罚或刑事判决为前置程序。行政处罚遭遇行政复议或行政诉讼，中止审理。诉讼方式，原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼。重大事件的虚假记载、误导陈述、信息重大遗漏或不正当披露，认定为虚假陈述。虚假陈述实施日后至揭露日或者更正日之前买入，虚假陈述揭露日或者更正日后卖出或者持续持有的证券，虚假陈述与损害结果之间才可能有因果。诉讼管辖，通常是原告就被告。赔偿，重抚慰与补偿。 

　　中小投资者，弱势群体。民事赔偿，向小投资者提供司法救济。社会同情弱者，替弱者说话。重庆有人叫叶光，据说为“重庆著名民间打假斗士”，就宣称：正在积极备战，准备向上市公司的虚假陈述发起冲击。好个斗士风采，恁会捕捉社会热点！律师、媒体、知名人士，更是纷纷扮演弱者的代言人，对司法解释“说三道四”。 

　　古人更易老，时间是金钱。时间和财富，死既不带走，生则足其享。律师于是先有古人之忧：行政处罚——行政复议——行政诉讼，中止审理，民事赔偿案是否会成为马拉松？！ 

　　法律界人士极力提倡集团诉讼方式。集团诉讼，只需报名登记即可作为诉讼的主体成员之一，集团诉讼人不需要缴纳诉讼费用。这两点使其区别于共同诉讼：共同诉讼人必须参与诉讼并共同承担诉讼费用。但《规定》令他们失望：为什么不能采用集团诉讼？ 

　　虚假陈述与损害结果的因果所系的时间区间(如下图：只有区间⑤的情形，虚假陈述与损害结果具有因果关系，其他区间不具备。本图为MOSTHERO原创，不能侵权转载。)是否过短？律师替起诉ST同达的四位北京投资者抱不平：由于股价下跌严重，他们都在虚假陈述揭露日前卖出了股票；按《规定》，他们无法得到赔偿。止损，却使他们无法得到司法的救济。 

　　至于前置程序——行政处罚或刑事判决——责之者众。有学者说，这完全是“先刑后民”的翻版，属于“先行(行政处理)后民(民事诉讼)”。他们质问：要是证监会等相关部门没有查处，投资者岂非“欲告无门”？法学家则说，行政违法与民事违法行为的性质不同，二者不应互为前提。维护者或支持者则说，替投资者考虑，设前置程序，可以解决投资者取证难；没有前置程序屏障，则案件数量太大(这种情况不知是替谁考虑)。  

　　诉讼地，原告就被告，有人说：没有替弱者虑。中小投资者，到异地告上市公司或者中介机构，成本高，地方保护主义的“墙”厚。他们认为合适的诉讼地应是被告所在地，或者交易所所在地。前者不让中小投资者“跑腿”和“撞墙”；后者可以统一所有民事诉讼案的质量。反驳者问：投资者众，该选哪一个原告的所在地为诉讼地呢？后者虽然对原告和被告双方都公允，但恐怕交易所所在地的法院未必有心理准备：人财物都很难匹配。他们瘪嘴下结论：这些建议太理想，属于坐在书斋里忧天下。 

　　这个法律专家说，民事责任赔偿目前强调抚慰性、补偿性，还应考虑惩罚。那个法律界人士却指出，惩罚过重导致上市公司破产，造成社会问题，补偿原则可行，应继续。 

　　除了对司法解释具体条款的争执，社会还对具体实施充满担忧。在《1.15通知》发布后，有人问：损失认定，系统市场风险和虚假陈述造成的损失如何分割？《1.9规定》给他们一个“基准日”。还有人问：民事赔偿赔得起吗？细分那些造假的上市公司：一类是ST公司或者业绩质量较差的公司；一类是有不错业绩的公司；前者众。他们发现存在这样的悖论：越是“歪门邪道、腐烂透顶”的公司，赔偿能力越有限；诉讼为赔偿，投资者总是起诉那些“最有能力赔偿”的公司——“战争”，原本应该指向“最邪恶的轴心”。于是，有人建议建立上市公司“民事赔偿预备金制度”——上市公司每年以一定比例向证监会或者专门机构交纳预备金，建立“上市公司民事赔偿基金”，为民事赔偿建立储备。还有人则语重心长地告诉投资者：起诉不应只针对上市公司，还应追究中介机构及上市公司的董事会成员的赔偿责任。 

　　为了方便投资者，专业人士按《1.15通知》为他们准备了上市公司黑名单：大庆联谊(600065)　中集集团(000039)、 ST同达(600647)、华立控股(000607)、西安饮食(000721)、嘉宝企业(600622)、西藏圣地(600749)、山东海龙(000677)、ST天颐(600703)、大东海A(000613)、ST张家界(000430)、圣方科技(000620)、郑百文(600898)、ST九州(000653)、渤海集团(600858)、金路集团(000510)……。他们说：这16家公司都在可告之列。其实部分公司已成被告。不过近闻ST同达案、ST九州案的原告要撤诉了。 

　　张海波先生还有一个独特地视角，他说：“更妙的是，通过向造假上市公司索赔还形成了一个巨大市场。这个市场，对于代理律师和起诉的股民来说，意味着巨大的回报和经济利益。而我本人一向笃信：只有巨大利益推动的事情，只有发展的市场促进的事情，才有它真正持久的生命力。而证券民事赔偿制度，完美地具备了这一点。”还有人则有更奇妙的发现：前置程序创造了套“险”保值的衍生工具。他们说：投资者可以对证监会正在稽查的公司受罚的可能性进行评估，然后买入那些受罚可能性较大的公司的股票，进行保值投资。股票下跌，投资者可诉讼获得赔偿；股票上涨，“投资者则可以坐享收益”。不过，我以为他们忘记告诉投资者：不要泄露自己的动机。按《1.9规定》：明知虚假存在进行的投资、恶意投资，不在民事赔偿的保护之列。 

　　社会对民事赔偿司法解释的评价，眼见的只有中小投资者。评价之初，同情让偏见先入。我以为，民事赔偿，保护投资者，但保护的却不仅仅是投资者；民事赔偿，维护证券市场上所有主体的利益：投资者、上市公司和中介机构……；投资者在“救济”自己承受的痛苦和伤害时，抓住的不应是无辜者的手。这样评价民事赔偿的司法解释，或可在“立足点”获得平衡。既然天秤的投资者一方已经添加了很多“重量”，我就试图向另一边加些平衡的“砝码”。姑且说说前置程序。 

　　法学界或者媒体对前置程序的批评最多，但他们或者仅仅是用了法的思维，或者仅仅是保护投资者的热血在沸腾。他们忘记了“战争”的争夺重心——信息——的特点。在他们看来，投资者民事赔偿诉讼，以其利益受到侵害为原始的“前置”，而不应取这一前置下的一个小小的“子集”——行政处罚或者刑事诉讼。我同意这是一个一般的原则。但这一原则如果缺乏具体贯彻的措施和条件，它就不能提供有序的指导。于是，我们又会批评这原则下的混乱行动。如果没有前置程序，我们如何认定重大事件的描述信息是否属于虚假陈述？会计信息或者其他年报信息，是专业技术产品。法官本身不具备鉴别这些产品真伪的能力。对于物质产品，我们建立了“产品质量鉴定中心”或者“计量检测中心”；对于服务产品，我们也建立了诸如“医疗事故鉴定中心”之类的机构。但对于无形产品和信息产品，社会还没有提供专业检测的场所。我们现在也就不能指望有一个信息产品的专业检测机构，能够为法官或者原被告提供鉴别真伪的帮助。即便找到一家这样的机构，它的权威性本身也会成为各方的争议。ST同达民事赔偿案中，同达公司对证监会的处罚尚且不服，本身就是一个明证。前置程序，从法的角度看，是“先行后民”的问题；但从专业技术产品的角度看，是这些产品的真伪检测标准问题。我更倾向于认为：行政处罚或者刑事判决前置程序，发挥的是信息真伪鉴定的作用，而不仅仅是“行政”与“民事”的先后问题。信息产品在没有建立或找到更权威的检测中心之前，证监会等机构不失为适宜地替代：至少大伙儿还不得不服从他们的检测。如下图：如果路径Ⅱ的信息检测中心尚未建立或者不健全，路径Ⅰ中证监会等机构行政处罚的内置“信息检测”程序，可以发挥路径Ⅱ中的信息检测中心的作用。未来，或者不需要路径Ⅰ的前置程序，但未来，信息检测中心的建立也并不容易：鉴别信息的真伪，并将上市公司、CPA、律师、券商等机构或个人在信息上的真实性及其附着的责任区别开来，对专业要求较高。  

　　接下来，该说说CPA如何应对“战争”。“战争”已经在局部地区爆发了。在大庆联谊民事赔偿案中，会计师事务所被列为第三被告。ST嘉宝民事赔偿案中，CPA被要求承担连带责任。目前，只听“雷响”，未见“下雨”。然而，行业历史总要寻找大事件来书写：第一，终将要出现。CPA，谁为证券民事赔偿先？如果可以，愿历史在这里永远找不到答案。但历史从来让行动人或书写者自己说话。CPA需要用自己的行动见证答案。赔偿，是侥幸、疏忽的现时行动所递延的痛苦。如果要让历史为赔偿失忆，CPA需要以诚信和专业为行进的指南。否则，现时的故意和过失，将使未来的“痛苦指数”上升。 

　　CPA行业的使命再也应不仅仅是书写执业的教义，我们还必须致力于宣扬自己的信仰。我们要体察公众的欲望，我们也要向公众敞开心扉。前者是诚信上的无边需求，后者是诚信上的有限供给。公众和我们都需要一个信息供需的平衡点。会计实证研究表明，投资公众的大脑已经十分“懒惰”，他们不仅仅要求会计师传递信息，还需要会计师替他们决策。供需的平衡主要靠会计师去发现和寻找。然而，我们也要告诉公众：我们只提供这个平衡点的有限信息，过度的需求超过了供给能力，或者投资者需要支付更高的代价。如果公众不了解信息的供需，公众就将“战斗在错误的战场”，我们也可能“迎接错误的战争”，甚至遭受替代式的牺牲。 

　　前置程序对CPA是双忍剑，有辨证的刀锋。有行政处罚或刑事判决前置程序，我们的专业规则更容易被理解；相反，如果这些规则未被行政处罚或者刑事判决所理解，在民事赔偿诉讼中，我们也就更无力以它们为自己辩护。未来，这样的前置程序可能不复存在。信息已经是一种产品。产品的优劣自然是使用者来评判。但当使用者要用法的武器“打假”，他们的单方面评判就未必周全。社会需要一个信息质量检测中心。未来，可能没有现在的行政处罚或刑事判决前置程序，我相信会出现信息鉴定的新机构和新机制。行政处罚需要建立这样的机制；司法实践也需要这样的机制。行业需要谋划在先，参与并致力于筹划这样的机制。  

　　CPA，赔了怎么办？这是行业需要的思考。通同舞弊，咎由自取。无心之失，还有些冤。证券市场不仅仅是中小股东才是投资者，这里的每一个主体都是投资者。审计，就是CPA的投资。公众投资者可以从民事赔偿中找到损失的补偿，CPA的审计投资损失就应该无所弥补吗？如此，是否有些偏离了CPA追求公允的执业理想。行业需要为自己找回公允。首先，我们想到的是保险。当没有赔偿的诉求对象时，只有通过保险自救。在证券民事赔偿制度不断推进时，行业有必要进一步加速行业内保险的研究和实践。接下来，我觉得CPA也有理由寻求赔偿。信息虚假，上市公司为始作俑者。公众被上市公司等主体欺骗；CPA何尝又不是受了上市公司及相关主体(比如函证所及)的欺骗呢？公众可以向“骗我者”索赔，为什么CPA不可以向“骗我者”索赔呢？审计，无力发现交易虚假或者原始凭证虚假造成的会计信息虚假。CPA向公众宣扬这一技术的困难，但公众却不理解这一困难。我们执拗地在自己宣扬的道路上行进；公众也一如既往地要求CPA按他们的需求调整程序。如果公众不能改变，我们是否可以寻求新的思路。我们或者可以按公众的要求对结果承担责任，而不是鼓吹我们的尽职过程。但我们也要求公众为我们争取这样的权利：(1)侦探或者侦察的权利，并让公众支付更高的费用；或者(2)上市公司因其造假对CPA承担赔偿责任。行政处罚，CPA被罚款、辛苦MONEY被没收……；证券民事赔偿，要让CPA倾家荡产……；既然对不起公众，这些，CPA认了；但上市公司也对不住CPA，他们是否也应该有个交代？公众追求民事赔偿，让造假者畏惧，如果CPA也可以获得民事赔偿，不是可以使造假者更少吗？你问我：上市公司向谁索赔？它自己造假，无处索赔！  

　　说了行业，再说说事务所。CPA首先要激活自己的思维。专业上的忙碌，没有为思考预留时间。思维空虚！思考寂寞！我们对新闻不再敏感，对民事赔偿反映迟钝。停下来吧，一分种，两分种……，六十分钟，告诉自己：证券民事赔偿来了！问自己：我们是否需要些改变？其次，CPA需要改造自己的观念。我们在“专业观念”里浸泡过久。专业标准、审计程序、专业操守、制度基础，我们耳熟能详、言传身教。我们甚至以为在这里可以获得一劳永逸的安宁。然而，现实告诉我们：“专业观念”必须在“社会观念”的怀抱里成长。证券民事赔偿的因果推断是简洁的：公司信息虚假+投资者损失=赔偿。过失也罢，故意也罢，以结果论“狗熊”。CPA有必要意识到：审计需要以目标或结果来指导它的程序或专业过程，而不是从后者推导前者。我们强调重要性，强调实施监盘、函证，强调审计过程的专业性，这无疑是必要的，大多数时候也是有用的。但在一个虚假的结果前面，它也常常缺乏底气。没有发现错漏已经先入为主地裁定了审计过程的过失，重大错漏可能贴上过程舞弊的标签。我们常常向客户宣扬：我们不是来找问题的，我们是来服务的。审计是服务的，我们可以这样安慰客户，但我们还有一条“秘密指令：服务是为了更好地找问题。再其次，审计既然是CPA的投资活动，赔偿就是投资风险和损失。证券民事赔偿，要求CPA取得、调整并整合自己的资源。诉讼，是法官、原告和被告，围绕法规和事实的辩护和博弈。在那里，语言浸泡了情感，是剑；规则拜倒在智慧面前，自愿暴露缺点……。风险防范和化解，需要一切资源：专业的和社会的，软性的和硬性的！