【中华财税网北京12/17/2004信息】　问：甲是某著名网络公司的业务代表，手 中有公司介绍信和公司的合同专用章。由于其２０００年在股市上亏本，个人债务剧 增。２００１年２月，甲因此找到丙，说是因为公司的业务需要借款１００万元。丙 同意借款，但要求提供担保。甲找到他的朋友丁，谎称有一笔业务很紧急，由于资金 不足需要丙临时借款１００万元，８月份就可以还上，请求丁为其借款做担保。丁考 虑网络公司实力雄厚，也考虑到与甲之间的个人关系，遂同意做保证人。丁是当地有 名的个体户，资金充裕，丙见丁是保证人，遂同意借款。甲与丙签订了１００万元的 借款合同，在借款人一栏，填上了某著名网络公司，并签了自己的名字，盖上了公司 的合同专用章。在保证人一栏，丁也签上了自己的名字，在保证方式一栏，填写的是 一般保证。甲拿到钱后，即用于偿还其个人的债务。现借款到期，甲无力偿还借款。 丙要求网络公司及保证人丁还款，网络公司认为甲的行为是个人行为，不代表公司的 行为，拒绝偿还。而丁则认为自己是被欺诈而为甲担保的，拒绝代为偿还。请问： １、本案中的借款合同是否有效？２、本案中的保证合同的效力如何？３、本案应如 何处理？ 　　答：１、借款合同有效。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理 行为有效。在本案中，甲手中有公司介绍信，也有公司合同专用章，因此应当认为构 成表见代理，借款合同有效。《合同法》第４９条规定：“行为人没有代理权、超越 代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理 权的，该代理行为有效。” 　　２、保证合同有效。根据合同相对性原理，保证合同双方当事人为债权人和保证 人。债务人的行为为合同以外第三人的行为，当然不能影响保证合同的效力，虽然根 据法律规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况 下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担责任。但 在此案例中，丙并不知道甲存在欺诈情况，所以保证合同有效，保证人丁仍然应当承 担责任。《担保法司法解释》第４０条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段， 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫 事实的，按照担保法第三十条的规定处理。” 　　３、丙可依据借款合同向网络公司要求还款，网络公司在清偿债务后可向甲追偿。 如果对网络公司的财产依法强制执行仍不能清偿对丙的债务，丙可向丁要求承担保证 责任，丁有权向甲追偿。 　　《担保法》第３０条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺 诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”但在此案中，丙 并不知道甲存在欺诈情况，也不存在主合同当事人双方串通的情形，也不存在主合同 债权人欺诈、胁迫的情形，所以保证合同有效，保证人丁仍然应当承担责任。 　　根据《合同法》第四条规定，甲的行为构成表见代理，对于表见代理，如果相对 人（丙）主张为有效代理，则表见代理人与相对人的行为的法律后果由被表见代理人 承担。但被表见代理人可以追究表见代理人的民事责任。 　　《担保法》第１７条第２款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或 者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保 证责任。” 　　《担保法》规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。” 　　本案中的保证为一般保证，而非连带保证。因此作为债权人只能就债务人财产依 法强制执行后仍不能清偿的，才可以向保证人要求承担保证责任。当然根据《担保法 司法解释》第１２５条的规定，在一般保证的情况下，债权人可以将债务人和保证人 一并作为被告提起诉讼。但人民法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执 行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(4)