目前，外商投资企业向其境外母公司支付特许权使用费问题受到税务机关的高度关注。对于特许权使用费付汇可能引起的各种税务风险，企业需要认真对待。本文说明特许权使用费的判定依据、支付流程以及如何测算特许权使用费率，以降低企业特许权使用费付汇方面可能引起的税务风险。

　　一、特许权使用费条款规定的适用对象

　　税收协定中“特许权使用费”一语是指使用或有权使用任何文学、艺术或科学作品包括电影影片的版权、任何专利、商标、设计或模型、计划、秘密配方或程序所支付的作为报酬的各种款项；或者有关工业、商业或科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。

　　中国与其他国家之间签订的国际税收协定中一般都有互相向对方国家居民提供包括对特许权使用费在内的消极所得征收预提所得税优惠的条款。为了防止滥用税收协定行为，税务机关在对特许权使用费项目进行审核时，按照《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函〔2009〕507号文）的有关规定进行判定。该文件第七条规定税收协定特许权使用费条款的规定应仅适用于缔约对方居民受益所有人。涉及到“受益所有人”身份的认定时，按照《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号）规定进行认定。根据该文件，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。

　　由于我国对发生在境外的劳务没有所得税课税权，如果非居民企业所在国家与我国签订了税收协定，则要根据是否构成常设机构来判定。税收协定一般都规定连续或累计超过6个月的才构成常设机构，没有超过6个月的不必缴纳企业所得税。有的非居民企业为了少缴税款而人为的将应该属于特许权使用费的支付划分为境外劳务费支付；有的派员提供技术咨询服务人员在华工作停留时间（183天）构成了常设机构，但有意将向其支付的境内服务费划分为技术使用费，从而享受税收协定特许权使用费条款规定的所得税率而避免适用税收协定营业利润条款的规定。

　　对此，《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函〔2009〕507号）中对特许权使用费和劳务费的区别作了明确阐述：在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。

　　此外，在转让或许可专有技术使用权过程中如技术许可方派人员为该项技术的使用提供有关支持、指导等服务并收取服务费，无论是单独收取还是包括在技术价款中，均应视为特许权使用费，适用税收协定特许权使用费条款的规定。但如上述人员的服务已构成常设机构，则对服务部分的所得应适用税收协定营业利润条款的规定。

　　二、特许权使用费付汇申请支付流程

　　企业对外支付特许权使用费的税务证明申请、付汇流程主要执行依据为《国家外汇管理局、国家税务总局关于服务贸易等项目对外支付提交税务证明有关问题的通知》（汇发〔2008〕64号）以及《国家税务总局服务贸易等项目对外支付出具税务证明管理办法》（国税发〔2008〕122号）。

　　境内机构和个人向境外单笔支付等值3万美元以上（不含等值3万美元）包括特许权使用费在内的服务贸易等资金前时，应当向主管税务机关申请办理《税务证明》。在申请办理《税务证明》时，应当首先向主管国税机关提出申请，在取得主管国税机关出具的《税务证明》后，再向主管地税机关提出申请。在向主管税务机关提出申请时，应当填写《服务贸易等项目对外支付出具〈税务证明〉申请表》，并附送下列资料：

　　1、合同、协议或其他能证明双方权利义务的书面资料（复印件）；

　　2、发票或境外机构付汇要求文书（复印件）；

　　3、完税证明或批准免税文件（复印件）；

　　4、税务机关要求提供的其他资料。

　　税务机关对企业提交的申请开具《税务证明》资料的完整性、真实性以及政策适用的准确性的审核重点包括：

　　1、向境外关联方支付的特许权使用费具体内容；

　　2、合同内容与实际是否相符；

　　3、特许权使用费（率）的制定依据；

　　4、合同中涉及的特许权使用费付汇的合理性；

　　5、向境外关联方支付的特许权使用费金额是否过大，是否存在滥用税收协定行为；

　　6、对特许权使用费率是否作过基准测试，以证明其符合独立交易原则。

　　三、特许权使用费率的基准测试

　　外商投资企业可采用多种方法为其向境外关联方支付特许权使用费的公平交易性提供基准测试支持，证明其合理性。

　　（一）可比非受控价格/交易法

　　考察外商投资企业向其母公司支付的某项特许权使用费是否符合公平交易原则的理想方法，是将该特许权使用率与该母公司同时许可非关联企业使用相同知识产权收取的费率进行比较。也就是说，许可人（母公司）至少应在与许可关联方（外商投资企业）时相似的条件下，将相同的知识产权许可给第三方使用，如果可以对这两种许可协议条款之间存在的全部差异做出可靠调整，则可使用第三方支付的特许权使用费验证向关联方支付的特许权使用费的公平交易性。

　　在实践中，出于技术保密考虑，许可人可能不会许可第三方使用其知识产权。在这种情况下，则可考虑利用特许权使用费数据库，从数据库中查找其他非关联方之间就经济上相似知识产权所签署的许可协议，利用非关联方之间签署的类似协议条款验证关联企业之间制定的特许权使用费率的合理性。

　　（二）交易净利润法

　　交易净利润法是经合组织认可用于特许权使用费率基准测试的另外一种方法。这种方法的优势在于，利用这种方法可从被许可人及许可人双方的角度来分析特许权使用费率的合理性。

　　首先，搜索与被测试企业（即被许可人）承担相似职能和风险的独立可比公司。然后，将独立可比公司所获得的净利润与被许可人通过许可使用该专利技术所获得的净利润进行比较（被许可人的历史数据需要进行调整，以排除特许权使用费支付的影响）。最后，被许可人所获得利润与独立可比公司取得的利润之间的差异可归因于被许可人使用该知识产权所获得的利益，从而，倒推出被许可人应向许可人支付的特许权使用费率。

　　（三）利润分割法

　　经合组织转让定价指南规定，如果涉及到价值极高的无形资产，从而导致很难搜集到足够的数据以应用任何其他方法，则可考虑使用利润分割法。如果交易双方都拥有价值极高的无形资产或独特的资产，并将该资产用于交易，且能够使得该交易得以区别于潜在竞争对手之间发生的交易，这种情况下尤其应当使用利润分割法。还有一种情况是，被许可人在当地市场开展了营销活动，且该营销活动足以使该被许可人对当地的营销性无形资产拥有经济所有权。根据该方法，首先通过BVD数据库测算关联企业各自履行常规功能应该取得的合理回报，剩余利润则归因于使用无形资产的结果。